Negen aandachtspunten bij de NOW

Van alle steunmaatregelen vanwege de uitbraak van het coronavirus gaat de meeste aandacht uit naar de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkbehoud (NOW). Deze regeling is bedoeld om werkgevers te compenseren voor hun doorlopende loonkosten ten tijde van de omzetdaling als gevolg van de coronacrisis. Arbeidsrechtadvocaat Joost Buur beschrijft negen aandachtspunten bij deze noodmaatregel.

Deze tijdelijke noodmaatregel vervangt de Werktijdverkortingsregeling (wtv). De ins en outs van deze nieuwe regeling zijn op dit moment nog niet bekend. Daar wordt achter de schermen hard aan gewerkt door het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en het UWV, waarbij de insteek is om de regeling eind maart te publiceren. Vooralsnog moet iedereen het doen met de hoofdlijnen die bekend zijn gemaakt. Die hoofdlijnen geven al wel inzicht in de werking van de regeling en de criteria die gelden om een beroep op de regeling te kunnen doen.

Lees ook: 5 aanbevelingen voor uitwerking NOW

In dit overzichtsdocument worden de hoofdlijnen geschetst en, voor zover mogelijk, voorzien van een (korte) toelichting. Daarbij benoemt de auteur, mr. Joost Buur van KZO|O13 advocaten, wat volgens hem de voornaamste aandachtspunten zijn, onder andere in vergelijking met de wtv-regeling.

1. Het (te verwachten) omzetverlies moet ten minste 20% zijn

Het spreekt voor zich dat voor een beroep op de regeling sprake moet zijn van een (verwachte) omzetdaling die verband houdt met de corona-uitbraak en/of -maatregelen. Het zal in de praktijk lastig kunnen blijken om onderscheid te maken tussen een omzetdaling die wél en een omzetdaling die géén verband houdt met de corona-uitbraak en/of -maatregelen.

Lees ook: liveblog corona, de maatregelen die het werk raken (PW.)

Ook wanneer sprake is van vooruitbetalingen, doorlopende abonnementen met periodieke betalingen of betalingen door afnemers die lange betaaltermijnen hanteren kan de invloed van de corona-uitbraak en/of -maatregelen op de omzetdaling een vertekend beeld geven.

Omdat achteraf verantwoording zal moeten worden afgelegd over de ontvangen tegemoetkoming is het raadzaam om nu al zoveel als mogelijk in kaart te brengen en te administreren welke financiële gevolgen wel en niet toegerekend kunnen worden aan de corona-uitbraak en/of -maatregelen.

Het criterium dat ten minste 20% van de “arbeidscapaciteit” niet kan worden benut, zoals dat gold onder de wtv-regeling, is dus van tafel. Of medewerkers nu wel of niet aan het werk kunnen, speelt dus geen (doorslaggevende) rol.

2. De hoogte van de tegemoetkoming in de loonkosten is afhankelijk van de omzetdaling en bedraagt maximaal 90% van de loonsom

De maximale tegemoetkoming is 90% van de loonsom. Als de omzetdaling lager is, wordt de tegemoetkoming naar evenredigheid lager vastgesteld.

• als 100% van de omzet wegvalt, is de tegemoetkoming 90% van de loonsom
• als 50% van de omzet wegvalt, is de tegemoetkoming 45% van de loonsom
• als 25% van de omzet wegvalt, is de tegemoetkoming 22,5% van de loonsom

Voor ‘grote aanvragen’ is een accountantsverklaring vereist. Wat onder grote aanvragen moet worden verstaan, zal moeten blijken uit de tekst van de uiteindelijke regeling. Bedrijven waar de bedrijfsvoering (nagenoeg) volledig is stilgevallen en waar de omzetdaling dus navenant groot zal zijn, doen er verstandig aan om de ‘corona-gerelateerde’ omzetdaling zo snel en zo gedetailleerd mogelijk in beeld te krijgen.

3. De regeling heeft terugwerkende kracht tot 1 maart 2020

Anders dan bij de wtv-regeling het geval was, geldt de NOW met terugwerkende kracht. Een omzetdaling vanaf 1 maart 2020, voor zover die verband houdt met de corona-uitbraak en/of -maatregelen, valt dus onder de reikwijdte van de regeling. Anders dan bij de wtv-regeling gold, is dus niet de datum van de indiening van een aanvraag bepalend voor de toepassing van de regeling.

4. De duur van de tegemoetkoming is (maximaal) 3 maanden, met een mogelijkheid tot een eenmalige verlenging met (maximaal) 3 maanden

De duur van de periode waarvoor de tegemoetkoming geldt, is in beginsel beperkt tot 3 maanden. De achterliggende gedachte zal zijn dat de (directe) gevolgen van de corona-uitbraak en/of -maatregelen met het verstrijken van de tijd zullen wegebben.

Het is nog niet bekend of voor een verlenging van de termijn na 3 maanden (deels) andere criteria zullen gelden. Hoewel de regeling is gepresenteerd als een coulante regeling, is het niet ondenkbaar dat voor een aanvraag tot verlenging (enigszins) aangescherpte criteria gelden.

Lees ook: Zo blijf je verbonden met thuiswerkers

5. Het loon van de werknemers moet gedurende de periode van de tegemoetkoming volledig worden doorbetaald

In tegenstelling tot de loonbetalingsregels zoals die onder de systematiek van de wtv-regeling golden, is voor een beroep op de NOW een voorwaarde dat het loon voor 100% wordt doorbetaald.

Omdat de tegemoetkoming een percentage is van de loonsom is de positie van oproepkrachten een aandachtspunt. Voor oproepkrachten die in het kader van de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) hebben ingestemd met een aanbod voor vaste uren is duidelijk dat hun uren meetellen in de vaststelling van de omvang van de loonsom.

Voor oproepkrachten die dit aanbod niet hebben aanvaard of oproepkrachten die korter dan 12 maanden in dienst zijn en dit aanbod nog niet hebben gekregen, ligt dat anders. Zeker in situaties waar het werk – voor de betreffende oproepkracht(en) – volledig is weggevallen, is niet direct duidelijk van welke uren uit moet worden gegaan bij de vaststelling van de loonsom. Aangezien deze oproepkrachten geen uren maken, kan niet uit worden gegaan van het werkelijk aantal uren.

Voorstelbaar is dat zowel voor de loonaanspraak van de oproepkrachten gedurende de periode van de tegemoetkoming als voor de loonsom uitgegaan moet worden van het gemiddelde aantal uren van de laatste drie maanden, oftewel het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Of, als dit geen representatieve periode is, een andere of langere periode.

6. Gedurende de periode van de tegemoetkoming mag t.a.v. de werknemers voor wie de tegemoetkoming geldt geen ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen aangevraagd worden

In de toelichting op de maatregel staat met zoveel woorden dat de werkgever zich bij de aanvraag ‘committeert (…) aan de verplichting géén ontslag op bedrijfseconomische redenen aan te vragen’.

Bij een strikte uitleg van deze verplichting zou alleen een ontslagprocedure bij het UWV op grond van bedrijfseconomische redenen niet zijn toegestaan. Bij een minder strikte lezing, waar meer gekeken wordt naar de bedoeling van de regeling dan de tekst, zou óók een einde met wederzijds goedvinden of een opzegging met instemming om bedrijfseconomische redenen leiden tot verval van de tegemoetkoming. De regeling is immers mede bedacht in het kader van het behoud van werkgelegenheid in deze economische barre tijden; een ontslag vanwege deze bedrijfseconomische redenen, ongeacht in welke vorm dat ontslag wordt gegoten, verdraagt zich niet goed met die doelstelling.

Een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op andere dan bedrijfseconomische gronden is onder de regeling niet uitgesloten. Op zich logisch, omdat een ontslag dat geen verband houdt met de economische gevolgen waarvoor de regeling compensatie beoogt te bieden ook geen afbreuk doet aan de doelstellingen van de regeling. En het is al helemaal ondenkbaar dat (bijvoorbeeld) een ontslag op staande voet tijdens de periode van de tegemoetkoming zou leiden tot een verval van de aanspraak op de tegemoetkoming.

Overigens ligt het niet voor de hand dat een al eerder ingediende UWV-aanvraag op grond van bedrijfseconomische redenen (in verband met de corona-uitbraak en/of -maatregelen) effect zal hebben op de tegemoetkoming. Los van het feit dat een werkgever zich ten tijde van die indiening niet heeft kúnnen committeren aan de voorwaarde die de NOW stelt, zal ook niet van deze werkgever verlangd (kunnen) worden dat de ontslagprocedure wordt opgeschort.

7. Ook werknemers met een flexibel contract (min/max en MUP) vallen onder de regeling

Ten opzichte van de wtv-regeling is met name de verruiming van de groepen werknemers die onder het bereik van de regeling vallen een verbetering voor de positie van flexwerkers. De wtv-regeling gold enkel voor werknemers ten opzichte van wie de werkgever een loonbetalingsplicht had en werknemers met een oproepovereenkomst waren daardoor van de regeling uitgezonderd. Onder de wtv-regeling zag een werkgever zich daardoor vaak gedwongen om oproepkrachten niet meer op te roepen of te ontslaan.

Overigens verplicht de regeling een werkgever niet tot een verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van oproepkrachten als die arbeidsovereenkomst gedurende de periode van de tegemoetkoming van rechtswege afloopt. Daarover schrijft de Minister “(…) De tegemoetkomingsregeling voorziet in ondersteuning in de vorm van tegemoetkoming in de loonkosten van vaste werknemers en werknemers met een flexibel contract voor zover zij in dienst blijven gedurende de aanvraagperiode. (…)”

Dat is dus al één expliciete beperking aan het van werkgevers gevraagde ‘commitment’ om geen ontslag aan te vragen op grond van bedrijfseconomische redenen.

In de toelichtingen op de regeling die tot dusverre beschikbaar zijn, wordt niets gemeld over de positie van een zieke werknemer. Onder de wtv-regeling waren zieke werknemers uitgezonderd (onder de regeling viel alleen de loonbetalingsplicht van artikel 7:628 BW en niet (ook) 7:629 BW, de grondslag voor de loonaanspraak van de zieke werknemer).

Het feit dat er niets over deze (grote) groep werknemers wordt opgemerkt, waar de oproepkrachten expliciet onder de regeling worden geschaard, kan erop duiden dat zieke werknemers niet onder de NOW vallen. Aan de andere kant, als de NOW gezien moet worden als een integrale vervanging van de wtv-regeling en ervan uit moet worden gegaan dat de uitgangspunten van de wtv-regeling zijn verlaten, geldt dat mogelijk ook voor de uitsluiting van de zieke werknemer.

8. De tegemoetkoming wordt uitgekeerd op voorschotbasis (ten minste 80%) met een toetsing achteraf

De NOW kent qua opzet trekken van een subsidieregeling (of is ook juridisch vormgegeven als een subsidieregeling), met toekenning op basis van een aanvraag (met – deels –  geschatte omzetdaling), uitkering van de tegemoetkoming in de vorm van een voorschot en een toetsing achteraf van de werkelijke omzetdaling.

Deze opzet biedt als groot voordeel dat liquiditeitsproblemen (op korte termijn) opgevangen kunnen worden. Onder de wtv-regeling was lastenverlichting pas aan de orde ná toekenning van een vergunning, waarmee de loonbetalingsplicht eindigde. De bedoeling en ook verwachting is dat de NOW een (aanmerkelijk) kortere doorlooptijd krijgt dan de wtv-regeling.

Het nadeel is vanzelfsprekend dat vooraf geen zekerheid bestaat of de toegekende voorschotten bij de toetsing achteraf gehandhaafd blijven. Een te hoge schatting van de omzetdaling leidt door die toetsing achteraf tot een terugbetalingsverplichting. Onderdeel van de definitieve vaststelling is ook een controle op de daadwerkelijke loonsom, met eventueel een correctie op de tegemoetkoming.

9. De tegemoetkoming gaat niet ten koste van de ww-rechten van werknemers

De NOW staat los van de ww. Nadat onder de wtv-regeling een vergunning was afgegeven, kon een werknemer – die voldoende rechten had opgebouwd – een beroep doen op het UWV voor een ww-uitkering (artikel 18 werkloosheidswet). De toegekende uitkering ging dan vanzelfsprekend ten koste van de ww-rechten.

De tegemoetkoming op grond van de NOW wordt niet gefinancierd uit de ww-kas. Werknemers ondervinden dus ook in dit opzicht geen nadeel van de regeling.

Bron: PW.

Lees ook: Vragen over de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (Rijksoverheid)