Op 20 maart 2024 stuurde minister Karien van Gennip een kamerbrief over het advies van de landsadvocaat over tijdelijkheid van uitzenden. Advocaat Muriël Hartjes-Govaert las de brief en geeft tekst en uitleg.
De Uitzendrichtlijn gaat uit van een tijdelijk karakter van uitzendarbeid. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in twee arresten van 2020 en 2022 kortweg geoordeeld dat een lidstaat maatregelen moet nemen om de tijdelijkheid van de uitleensituatie van een uitzendkracht bij een inlener te waarborgen; dit om te voldoen aan de Uitzendrichtlijn (artikel 5 lid 5 van Richtlijn 2008/104/EG). Er moeten passende maatregelen worden genomen om misbruik van uitzendarbeid of omzeiling van bepalingen van de Uitzendrichtlijn te voorkomen.
De Nederlandse wet kent nu geen restrictie aan de duur van een terbeschikkingstelling. Wel zijn er waarborgen voor de tijdelijke aard van de relatie tussen de uitzendkracht en de uitzendonderneming, zoals de ketenregeling. Dit is echter niet van toepassing op de relatie tussen de uitzendkracht en de inlener. De minister van SZW heeft de landsadvocaat daarop om advies verzocht.
Noodzakelijke wetswijziging?
De conclusie van de landsadvocaat is kortweg dat de Nederlandse wet op dit moment onvoldoende waarborgen lijkt te bieden om nakoming van de Richtlijn, zoals uitgelegd in de twee arresten, te verzekeren. Er zijn namelijk geen maatregelen opgenomen op basis waarvan de naleving van de Richtlijn kan worden verzekerd. Plus: de Nederlandse rechter beschikt over onvoldoende instrumenten om een schending te sanctioneren.
Daarop volgt een sterke aanbeveling om maatregelen via wetgeving te implementeren. De landsadvocaat stelt drie opties voor:
- Het opnemen van een maximumtermijn in de wet.
- Een open norm opnemen in de wet met de strekking dat een uitzendrelatie een tijdelijk karakter heeft, in die zin dat de bepalingen in de Richtlijn niet mogen worden omzeild.
- Een weerlegbaar rechtsvermoeden waarbij na een bepaalde periode het tijdelijk karakter aan een uitzendrelatie komt te ontvallen, tenzij de uitzendwerkgever aantoont dat dit niet het geval is.
Bovendien adviseert de landsadvocaat in de wetgeving ook consequenties op te nemen voor het geval de terbeschikkingstelling van arbeid niet langer tijdelijk is. Hij geeft vier opties:
- De uitzendkracht treedt van rechtswege in dienst treedt bij de inlener.
- De uitzendovereenkomst converteert van rechtswege naar een payrollovereenkomst.
- De nationale rechter kan een schadevergoeding opleggen.
- Het opleggen van een (bestuurlijke) boete aan de inlenende ondernemer of uitlener.
Wat te verwachten?
Gelet op de demissionaire status van het kabinet worden vervolgstappen aan een volgend kabinet gelaten. Dit specifieke onderwerp is dus niet meegenomen in het Wetsvoorstel meer zekerheid flexwerkers, dat op 15 maart 2024 voor advies naar de Raad van State is verstuurd.
In dit wetsvoorstel staan maatregelen om flexibele werknemers meer zekerheid te verstrekken. Het uitgangspunt is: bij structureel werk hoort een vast contract. Zo beoogt het wetsvoorstel de meest onzekere fase van uitzendwerk te verkorten en artikel 8 Waadi aan te passen. Een koppeling naar de al enige tijd bekende arresten van het Hof van Justitie had daarbij gepast.
De invoering van bijvoorbeeld de maximale duur van een terbeschikkingstelling kan een wezenlijke impact hebben op het business model van uitzenden, payrolling en detachering. Organisaties doen er goed aan bij het bepalen van hun strategie en de inzet van uitzendkrachten rekening te houden met de ontwikkelingen.
Muriël Hartjes-Govaert is advocaat bij Vertex Legal
