Rechterlijke uitspraak over ORT tijdens vakantiedagen

0

Hoe er exact omgegaan moet worden met onregelmatigheidstoeslag (ORT) over vakantiedagen, zeker voor flexkrachten, geeft de nodige hersenbrekens. Met de uitspraak van de kantonrechter in Zeeland is er weer meer duidelijk geworden.

De situatie

De werknemer is werkzaam in de zorgsector en werkte de meest uiteenlopende diensten, waarop ORT van toepassing is. Op deze werknemer is de cao Gehandicaptenzorg van toepassing. In deze cao was de ORT uitgesloten van het loon over vakantiedagen. Deze cao is gedurende meerdere periodes algemeen verbindend verklaard (AVV) geweest.

Mag ORT worden uitgesloten in de cao?

Nee zegt de rechter, zelfs niet als de cao AVV is (geweest): “ in een geval als dit, waarin de intrinsieke band tussen de door de werknemer vervulde functie en de onregelmatigheidsdiensten vast staat, in strijd met dwingend recht (artikel 7:639 jo. 7:645 BW) en in strijd met artikel 7 lid 1 van voornoemde arbeidstijdenrichtlijn.”

ORT over alle vakantiedagen?

De rechter is van mening dat ORT over alle vakantiedagen uitbetaald moet worden. Het betoog dat voor bovenwettelijke vakantiedagen de ORT in ieder geval niet meegenomen hoeft te worden is door de rechter aan de kant geschoven. Als bovenwettelijke vakantiedagen zijn toegekend, moet de ORT ook over die vakantiedagen worden uitbetaald.

Welk rooster op vakantiedag?

Uitgaande van de regel dat de werknemer het loon zou moeten ontvangen dat hij had gekregen als hij die dag had gewerkt, maakt het er niet simpeler op, want dan moet bij elke vakantiedag gekeken worden naar het rooster van die dag, als dat al goed te bepalen valt.

De rechter in Zeeland heeft hierin een wat andere benadering: “….het gaat om doorbetaling van loon gedurende de vakantie. Of de werknemer tijdens vakanties nu wel of niet zou zijn ingeroosterd in ORT-diensten, maakt voor de berekening geen verschil.”

Hoe ORT vakantiedagen berekenen?

De werknemer heeft een berekening gemaakt: uitbetaalde ORT over het jaar gedeeld door de gewerkte uren maal het aantal vakantie-uren.

De rechter heeft de stelling van de werknemer overgenomen, dat voor de berekening van de ORT tijdens vakantiedagen uitgegaan mag worden van een gemiddelde over een representatief geachte periode en dat de berekening van de werknemer per kalanderjaar aan deze eisen voldoet.

De beslissing van de kantonrechter

De werknemer is volledig in het gelijk gesteld en de werkgever moet de niet uitbetaalde ORT tijdens vakantiedagen over de jaren 2011 – 2015 alsnog betalen.

Wijziging cao Gehandicaptenzorg

In de cao Gehandicaptenzorg 2016 is een bepaling opgenomen over de manier van berekenen van ORT tijdens vakantiedagen: “Per 1 januari 2016 wordt voor de werknemer als bedoeld in artikel 7:1 lid 4 jo 7:9, het uurloon over de opgenomen wettelijke vakantie-uren vermeerderd met de gemiddelde uitbetaalde ORT over de zes maanden voorafgaand aan de maand waarin de vakantie wordt opgenomen.”

Saillant detail is dat in de cao wordt gesproken over de wettelijke vakantie-uren. De rechter is daar in zijn uitspraak duidelijk over: het moet toegepast worden op alle vakantie-uren.

Cao ABU en NBBU

In de cao van de ABU en NBBU is per 1 januari 2017 een bepaling opgenomen over het recht op ORT tijdens vakantiedagen. De formulering in beide cao’s is vrijwel identiek en komt neer op het volgende: Het feitelijk loon moet worden aangevuld met die vergoedingen die de uitzendkracht zou hebben ontvangen wanneer hij zou hebben gewerkt in de verlofperiode. Onder de hier bedoelde vergoedingen vallen geen kostenvergoeding(en).

Het zal mij niet verbazen als in de komende cao ABU/NBBU een nadere uitwerking wordt opgenomen over dit onderwerp.

De uitspraak is te vinden op de site van de Rechtspraak.

 

Dit is een bijdrage van Henk Geurtsen (Partner Flex-Experts).

 

 

Over Auteur

redactieflexmarkt

De redactie van Flexmarkt zorgt er gezamenlijk voor dat jij op de hoogte blijft van inspirerende en vooral betrouwbare vakinformatie over gerelateerde onderwerpen op gebied van flexwerkers, ondernemen, payroll en de uitzendbranche.

Reageer