Een werkgever mag een zelfstandige het werk laten doen van een net ontslagen werknemer. Zelfs als het UWV de zogenaamde ’26-weken-voorwaarde’ heeft gesteld.
De situatie
Replicars vraagt voor een accountmanager een ontslagvergunning aan bij het UWW wegens bedrijfseconomische omstandigheden. Het UWV verleent de vergunning onder de zogenaamde wederindiensttredingsvoorwaarde: binnen 26 weken na de toestemming mag het bedrijf geen andere werknemer voor hetzelfde werk aannemen.
Als de werkgever meteen een zelfstandig agent inzet om een deel van het werk over te nemen, spant de ex-werknemer een kort geding aan.
Kort geding
De ex-werknemer vordert in een kort geding onder meer wedertewerkstelling. Het ontslag zou nietig zijn omdat Replicars in strijd met de ontslagvergunning toch iemand anders hetzelfde werk laat doen. Replicars stelt dat het de vrijheid van een ondernemer is om gebruik te maken van werknemers, uitzendkrachten, gedetacheerden en/of opdrachtnemers.
De kantonrechter wijst de vordering van de werknemer toe. De werkgever heeft in strijd met de 26-weken-voorwaarde van het UWV gehandeld.
Hoger beroep
Het hof denkt daar anders over en vernietigt de uitspraak van de kantonrechter. Voor toepassing van de wederindiensttredingsvoorwaarde (art. 4:5 Ontslagbesluit) moet er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Van belang is of er een gezagsverhouding tussen de partijen is. Werknemers die via een derde worden ingeleend, zoals uitzendkrachten, vallen ook onder de werking van de wederindiensttredingsvoorwaarde. Die zijn weliswaar formeel in dienst is van de derde maar er is een gezagsverhouding tussen de inlenende werkgever en de werknemer. Dat is in de verhouding tussen Replicars en de agent niet het geval. De agent kan zelf bepalen hoe hij de werkzaamheden inricht en uitvoert. Daarnaast werkt hij voor eigen rekening, op provisiebasis.
De kantonrechter oordeelt dat het de werkgever vrij stond een deel van de werkzaamheden van de ex-werknemer uit te besteden aan de agent. De werkgever heeft geen andere werknemer aangenomen en heeft dus de wederindiensttredingsvoorwaarde niet geschonden. Het ontslag van de werknemer is niet vernietigbaar.
