Bij de Hoge Raad ligt nu de vraag voor: het automatische einde uitzendovereenkomst bij ziekte bij een uitzendovereenkomst met uitzendbeding – mag dat wel? Nee, was de conclusie van de advocaat-generaal dit najaar. Maar: als de inlener actief beëindigt tegen de achtergrond van ziekte, mag het wel.* Marita Hoogeveen (Köster Advocaten) licht dit toe.
De feiten
Een uitzendkracht van Uitzendbureau Solutions met een uitzendovereenkomst fase 1-2 met uitzendbeding raakte na een arbeidsongeval arbeidsongeschikt. Het uitzendbureau beriep zich op het einde van de uitzendovereenkomst conform de cao. In de betreffende cao-bepaling (nu artikel 15 lid 1 van zowel de NBBU- als de ABU-cao) staat dat in het geval van arbeidsongeschiktheid de uitzendovereenkomst met uitzendbeding direct na de ziekmelding wordt geacht met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de opdrachtgever. Dit wordt wel de ‘fictie’ genoemd: de fictie dat de inlener in het geval van ziekte van de uitzendkracht de terbeschikkingstelling ‘toch wel zou beëindigen’ en dat daarom bij ziekte de uitzendovereenkomst met uitzendbeding altijd automatisch eindigt.
Hof Den Haag oordeelde dat het beroep van Solutions op automatische einde vanwege het uitzendbeding bij ziekte niet rechtsgeldig is, want in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. Solutions heeft zich vervolgens tot de Hoge Raad gewend.
Conclusie
De advocaat-generaal die de Hoge Raad adviseert, concludeert: de cao-fictie is niet geldig. Volgens de advocaat-generaal is de fictie ‘ziek = einde uitzendovereenkomst’, dus het automatische einde bij ziekte, een ‘ontoelaatbare ontbindende voorwaarde’. Bovendien vereist de wet een actieve handeling van de opdrachtgever.
Commentaar
Het automatisme is dus van tafel. Tenminste, als de Hoge Raad het advies van de advocaat-generaal volgt. Maar kan de uitzendovereenkomst met uitzendbeding wél eindigen als de inlener de terbeschikkingstelling (actief) beëindigt, terwijl (of zelfs omdat) de uitzendkracht ziek is? De advocaat-generaal lijkt die ruimte wel te zien. Door de regering is destijds benadrukt dat de inlener om welke reden dan ook de terbeschikkingstelling mag eindigen. Dus ook wegens ziekte.
De uitzendovereenkomst met uitzendbeding eindigt dus nog steeds als de inlener de terbeschikkingstelling eindigt, ook als die beëindiging tijdens ziekte plaatsvindt. Saillant detail is dat hetzelfde Hof Den Haag in een later arrest van 7 juni 2022 ook oordeelde dat de arbeidsovereenkomst met uitzendbeding eindigt na een (actieve) beëindiging van de terbeschikkingstelling door de inlener, ook tijdens ziekte.
Enkel voor zwangerschapsgerelateerde ziekte is dat anders. Omdat alleen vrouwen zwangerschapsgerelateerd ziek kunnen zijn, is het beëindigen van een terbeschikkingstelling vanwege zwangerschap of zwangerschapsgerelateerde ziekte discriminatoir en daarmee niet toegestaan.
De verwachting is dat het arrest van de Hoge Raad medio maart 2023 volgt.
Tips voor de uitzendpraktijk: werkt u met uitzendovereenkomsten met uitzendbeding? Leg dan een beëindiging van de inlener van de terbeschikkingstelling altijd vast. Dat voorkomt problemen op het moment dat de uitzendwerknemer zich ziekmeldt.
Voetnoot: *De conclusie van de advocaat-generaal is omvangrijk en op sommige vlakken multi-interpretabel. Dit is de lezing van de auteur. Daarbij is dit slechts de conclusie van de advocaat-generaal en dus een advies aan de Hoge Raad hoe te oordelen. De Hoge Raad hoeft de conclusie niet over te nemen.
Dit is een bijdrage van Marita Hoogeveen Köster Advocaten. Haar bijdragen zijn ook te vinden in Flexmarkt magazine.
