Een bedrijf dat de insourcing voor de bedrijfskantine beëindigt en zelf de activiteiten gaat doen, krijgt de werknemers van het externe cateringbedrijf er ‘gratis’ bij.
Volgens het Hof was er sprake van een overgang van onderneming.
De situatie
Cateringorganisatie Avenance verricht sinds januari 2004 cateringdiensten voor Metro Cash & Carry (Metro), een groothandel in Food en Non Food-artikelen. Vier werknemers van Avenance, die al een paar jaar in dienst zijn, worden gedetacheerd bij Metro in de bedrijfskantine. Als de overeenkomst tussen Avenance en Metro eind 2009 wordt beëindigd, stelt Avenance dat wegens de overgang van de onderneming de werknemers per 1 januari 2010 in dienst van Metro zijn. Maar Metro is van mening dat de werknemers gewoon in dienst van Avenance blijven. Beide bedrijven laten de werknemers weten dat ze in dienst zijn van de andere partij. De vier werknemers zien zich daarom genoodzaakt om de rechter te vragen wie hun werkgever is.
In kort geding
De voorzieningenrechter oordeelt dat geen sprake is van overgang van een onderneming (art. 7:662 BW) omdat de exploitatie van de bedrijfskantine voor rekening en risico van Metro kwam en Avenance niet meer deed dan het leveren van managementdiensten en het beschikbaar stellen van personeel. Daarnaast had Avenance het recht de werknemers te allen tijde ergens anders te plaatsen. De werknemers zijn dus nog steeds in dienst. Maar Avenance legt zich niet neer bij dit oordeel en gaat in hoger beroep.
Het oordeel van het gerechtshof
Het Hof oordeelt, aan de hand van eerdere jurisprudentie, dat er wèl sprake is van overgang van de onderneming. De vier werknemers hebben daarom per 1 januari 2010 een arbeidsovereenkomst met Metro, die de werknemers moet betalen en toelaten tot hun werk.
Waarom is er sprake van een overgang van een onderneming?
Avenance heeft onder meer leiding gegeven aan, en toezicht gehouden op het personeel, de menu’s samengesteld en klaargemaakt, de administratie afgehandeld en het personeelsbeleid gevoerd. Avenance was daarmee verantwoordelijk voor de exploitatie van de bedrijfskantine. Metro heeft dit voortgezet, met dezelfde bedrijfsmiddelen (ingerichte keuken etc.). Dat de klantenkring hetzelfde is gebleven is logisch bij een bedrijfskantine maar ook deze omstandigheid telt mee. Al met al leidt dit tot de belangrijke conclusie dat de identiteit van de economische eenheid behouden is gebleven. De feiten dat het financiële risico steeds voor rekening van Metro was en dat de activa formeel nog steeds eigendom zijn van Avenance, zijn niet zo zwaarwegend dat het oordeel daardoor anders moet uitvallen.
Behoren de werknemers tot die economische eenheid?
Van belang is de band die de werknemers met het bedrijf (de economische eenheid van de bedrijfskantine) hadden. Omdat de vier werknemers al geruime tijd uitsluitend voor Metro werkten, maakt het niet meer uit dat zij oorspronkelijk door Avenance zijn aangenomen. Aan hun feitelijke status, werkzaam voor Metro, wordt meer waarde gehecht dan aan hun formele status, de arbeidsovereenkomst met Avenance. De werknemers behoren tot de economische eenheid die van Avenance is overgegaan naar Metro. Metro is de nieuwe werkgever.
Europees Hof van Justitie
Onlangs heeft het Europees Hof van Justitie uitspraak gedaan in een vergelijkbare zaak. Bij de overname van de catering-activiteiten van het Heineken-concern door Albron vielen de werknemers ook onder de regels over de overgang van ondernemingen. Het personeel was in dienst van een aparte personeels-BV maar toch was Heineken-Nederland de ‘niet-contractuele werkgever’. Het ziet er naar uit dat er woelige tijden aanbreken voor de dergelijke constructies die overigens lijken op de constructie van payrolling.
Bron:
JAR 2010/232
Gerechtshof Amsterdam
Overgang van een onderneming
Hoger beroep
10 augustus 2010
Door mr. Ingrid Kooijman
