Belangrijke uitspraak Gerechtshof voor payrollers en uitzenders

De recente uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden biedt weer wat nieuwe inzichten in de elementen die relevant zijn bij de kwalificatievraag van de payrollovereenkomst. Hendarin Mouselli (VRF Advocaten) legt uit wat deze uitspraak betekent voor uitzenders.

Hieronder volgt eerst een korte uiteenzetting van de feiten en omstandigheden. Gevolgd door het oordeel van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 mei 2021 en de betekenis voor de praktijk.

Feiten en omstandigheden

De uitzendkracht stond vanaf augustus/september 2018 ingeschreven bij Randstad. Vanaf oktober 2018 is de uitzendkracht werkzaamheden gaan verrichten voor de Volksbank op basis van een met Randstad gesloten detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd (fase A). Op deze uitzendovereenkomst is de ABU-cao van toepassing verklaard. Randstad heeft bij de totstandkoming van die overeenkomst allocatieve activiteiten ontplooid. De detacheringsovereenkomst is in totaal vijf keer verlengd. De laatste verlenging liep af op 16 februari 2020. De uitzendkracht werkte toen bij de afdeling nabestaandendesk (NBD).

Op 16 januari 2020 liet Randstad aan alle door haar bij de Volksbank gedetacheerde werknemers weten dat haar samenwerking met de Volksbank zou eindigen en dat de Volksbank zou gaan samenwerken met Unique. De uitzendkracht heeft Randstad toestemming gegeven voor de overdracht van haar gegevens aan Unique. Door een administratieve fout van Randstad is dat niet tijdig gebeurd. De overgangsdatum voor de gedetacheerden was uiteindelijk 17 februari 2020. Vervolgens heeft Unique een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd fase A aangeboden vanaf 17 februari 2020 voor 32 uur per week. De uitzendkracht heeft deze detacheringsovereenkomst geaccepteerd. In deze detacheringsovereenkomst was bepaald dat de uitzendkracht aan een of meerdere opdrachtgevers ter beschikking zou worden gesteld.

De uitzendkracht stelt zich vervolgens op het standpunt dat sprake is van een payrollovereenkomst met Unique.

Oordeel Gerechtshof

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden wijst de vordering af en oordeelt op 25 mei 2021 dat:

er wel degelijk sprake is van een door Unique verrichte activiteit aan allocatiefunctie; en
er geen sprake is van een exclusieve terbeschikkingstelling.

1. Allocatiefunctie

Het Gerechtshof oordeelt dat de allocatieve activiteiten die Randstad voor die eerste detachering had verricht, hebben geleid tot de latere detacheringen. Het is niet nodig dat bij iedere verlenging van een detacheringsovereenkomst opnieuw allocatieve activiteiten worden vervuld.

Wat betreft Unique oordeelt het Gerechtshof eveneens dat sprake is van een allocatieve functie:

Unique heeft een gesprek gevoerd met de uitzendkracht toen de opdracht overging van Randstad naar Unique;
de uitzendkracht heeft vervolgens gesolliciteerd op een functie;
Unique heeft een referentiecheck gedaan;
Unique heeft een detacheringsovereenkomst aan de uitzendkracht aangeboden en dat is geaccepteerd;
alhoewel het overhevelen van de uitzendkracht van de ene naar de andere uitzendonderneming geen allocatie is, betekent dit niet dat er dan geen allocatieve activiteiten kunnen worden verricht door Unique. In dat kader wordt verwezen naar de Kamerbrief van 24 mei 2019, waarin toenmalig minister Koolmees de ophef die er ontstond bij overname van personeel heeft gematigd;
dat de Volksbank in een interne e-mail van 23 januari 2020 opmerkt dat de uitzendkracht “achter de schermen omgehangen moet worden” maakt dat niet anders;
toen Volksbank problemen had stond Unique haar met raad en daad bij, hetgeen meer duidt op een klassieke uitzendovereenkomst dan een payrollovereenkomst.

2. Exclusiviteit

Wat betreft de tweede eis van een payrollovereenkomst, de zogenoemde exclusieve terbeschikkingstelling, is hiervan evenmin sprake, omdat:

– de beoordeling van de exclusiviteit moet twee kanten op getoetst worden, te weten in de relatie tussen de Randstad/Unique en de uitzendkracht en in de relatie tussen Randstad/Unique en de Volksbank. Er is in beide verhoudingen geen exclusiviteitsbeding gesloten, waaruit blijkt dat de uitzendkracht exclusief ter beschikking werd gesteld aan Volksbank. Sterker nog, in de detacheringsovereenkomst is opgenomen dat de uitzendkracht aan één of meer opdrachtgevers ter beschikking zou worden gesteld. In de algemene voorwaarden tussen Unique en Volksbank is daarnaast bepaald dat geen sprake is van exclusiviteit;
– dat in de detacheringsovereenkomst is bepaald dat de uitzendkracht voor onbepaalde tijd ter beschikking werd gesteld aan de Volksbank is nog geen exclusieve terbeschikkingstelling. Relevant is overigens ook dat de uitzendkracht verschillende functies heeft vervuld.

Praktijklessen

De uitkomst van dit arrest is een juiste en ligt – mede in het licht van de Kamerbrief en de feiten en omstandigheden – in de rede. Desalniettemin blijft het belangrijk voor de praktijk dat zowel in de relatie tussen de formeel werkgever en de opdrachtgever alsmede in de relatie tussen de formeel werkgever en werknemer duidelijke schriftelijke afspraken worden gemaakt. Dat is het vertrekpunt zou ik willen zeggen. Dit betekent echter niet dat de praktijk dan anders mag zijn. Immers, wezen gaat nog altijd voor schijn.

Hendarin Mouselli (VRF Advocaten)