Is een payrollconstructie misbruik van de ketenregeling?

0

Wordt een payrollconstructie gehanteerd met het enkele doel om onder de bescherming van de ketenregeling uit te komen, dan zal de rechter dit niet zonder meer accepteren.

Dat blijkt uit  de recente uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 augustus 2018.

Hendarin Mouselli, advocaat bij VRF Advocaten, legt uit waar dit geschil over gaat en wat de gevolgen hiervan zijn voor payroll in de praktijk.

Feiten en omstandigheden

De werknemer is sinds 2011 als taxichauffeur in dienst bij Taxi Dorenbos (werkgever) voor de duur van zes maanden. De overeenkomst eindigde in 2012. Deze arbeidsovereenkomst is tweemaal zonder onderbreking voor bepaalde tijd verlengd. De Taxi-cao was van toepassing.

Op 8 augustus heeft werknemer een gesprek gehad met het hoofd P&O op het kantoor van Taxi Dorenbos. Aldaar werd werknemer een aanmeldformulier gepresenteerd van Talent4Taxi (hierna: “T4T”). Dit voor de invoering van werknemer in de database van T4T en het opstellen van een arbeidsovereenkomst. In het formulier wordt werknemer aangeduid als payroll-medewerker. In het formulier staat ook dat er pas een arbeidsovereenkomst met T4T tot stand komt na ondertekening van de nog te ontvangen overeenkomst en wanneer T4T deze weer (zelf) ontvangen heeft.

T4T heeft werknemer op 28 augustus 2014 een set stukken toegestuurd, waaronder een uitzendovereenkomst fase B voor bepaalde tijd van 5 september 2014 tot en met 4 december 2014 en een uitzendbevestiging. In die uitzendbevestiging staat dat Taxi Dorenbos opdrachtgever is. Werknemer heeft de uitzendovereenkomst ondertekend en geretourneerd. Werknemer heeft vervolgens zonder onderbreking dezelfde werkzaamheden uitgevoerd. Op 28 november 2014 is de arbeidsovereenkomst van werknemer met drie maanden verlengd. Uiteindelijk kreeg werknemer van hoofd P&O te horen dat Taxi Dorenbos hem na 5 maart 2015 niet meer zal inzetten als taxichauffeur. Werknemer start vervolgens een procedure tegen de opdrachtgever Taxi Dorenbos en claimt dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat (vanwege de ketenregeling).

Het Gerechtshof: deze payrollconstructie is gehanteerd voor het enkele doel om onder de bescherming van de ketenregeling uit te komen.

Het Gerechtshof oordeelt dat alhoewel partijen het er over eens zijn dat de verhouding gekwalificeerd kan worden als een uitzendovereenkomst, deze kwalificatie niet betekent dat het gebruik van zo’n overeenkomst in de omstandigheden van dit geval tot gevolg heeft dat de beschermende werking van de ketenregeling is uitgewerkt.

Het hof stelt voorop dat met de ketenregeling wordt beoogd om te voldoen aan de Richtlijn 1999/70/EG. Deze Richtlijn heeft tot uitgangspunt dat, met uitzondering van uitzendwerk, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding is. Dit draagt bij aan de levenskwaliteit van de betrokken werknemers en de rendementsverhoging. Voor 1 juli 2015 gold dat twee verlengingen en de drie overeenkomsten tezamen de maximale duur van drie jaar niet mochten overschrijden. De Taxi-cao kende niet de mogelijkheid om in het nadeel van werknemer hiervan af te wijken. Het Gerechtshof constateert dat uit een ingebracht verslag blijkt dat Taxi Dorenbos erg tevreden was over de werknemer, maar hem in dienst wilde houden zonder hem een contract voor onbepaalde tijd te geven. Daartoe heeft Taxi Dorenbos het initiatief genomen voor de payrollconstructie. Werknemer heeft in deze niet meer gedaan dan zijn handtekening zetten op de aan hem toegestuurde stukken. Hierna wijzigde er ‘materieel’ gezien niets voor werknemer. Hij bleef dezelfde werkzaamheden uitvoeren, bij dezelfde opdrachtgever.

Het Gerechtshof oordeelt dat de voornoemde Richtlijn geen betrekking heeft op de uitzendovereenkomst. Dat neemt niet weg dat het gebruik van een uitzendovereenkomst voor een payrollconstructie ten behoeve van dezelfde opdrachtgever, de bescherming vanuit deze Richtlijn mag frustreren, indien: i) dit aansluitend plaatsvindt op de maximale termijn dan wel het maximum aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, en ii) met het enkele doel om onder de met de Richtlijn beoogde bescherming van artikel 7:6 68a BW uit te komen. Van een ander doel dan de ontduiking van de ketenregeling is niet gebleken.

Taxi Dorenbos had de payrollconstructie als een “win-winsituatie” voorgespiegeld aan werknemer. Het Gerechtshof begrijpt niet waarom Taxi Dorenbos werknemer heeft voorgehouden dat er ‘winst’ voor hem zou zijn. De werknemer had namelijk beter in de werkperiode na 4 september 2014 naar een nieuwe werkgever kunnen zoeken.

Taxi Dorenbos wijst nog op het Greenpeace-arrest, waarin is aangenomen dat het welbewust steeds doorbreken van de keten na de laatste schakel met de minimale wachttijd (van toen drie maanden en een dag) voordat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, is toegestaan. In casu is er geen onderbreking van de werkzaamheden (of een wachttijd). Bij een wachttijd van drie maanden krijgt de werknemer namelijk de keuze om de onderbreking te accepteren en daarna verder te gaan bij de huidige werkgever (met alle risico’s van dien) of een nieuwe werkgever te zoeken. De situatie in deze zaak vond het Gerechtshof dus anders.

Ten slotte oordeelt het Gerechtshof samengevat dat nu de payrollconstructie is gehanteerd voor het enkele doel om onder de bescherming van de ketenregeling uit te komen, deze constructie niet kan verhinderen dat tussen werknemer en Taxi Dorenbos een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan.

Relevantie voor de praktijk

Allereerst is relevant vast te stellen dat de zaak niet is aangespannen door de werknemer tegen de payrollonderneming, maar juist tegen de opdrachtgever / inlener. De uitkomst dient in die verhouding te worden geplaatst. Het staat als ‘een huis’ dat de overeenkomst tussen de werknemer en T4T wordt gekwalificeerd als een uitzendovereenkomst. Het gebruik van zo’n overeenkomst wordt echter aangemerkt als het uitwerken van de beschermende werking van de ketenregeling. Dat roept vragen op. Als een uitzendovereenkomst ondubbelzinnig is aangegaan, betekent dat naar mijn mening nog niet dat de werking van de ketenregeling wordt misbruikt of is uitgewerkt. Op grond van artikel 7:691 lid 8 onder b BW alsmede op grond van de ABU-cao is rechtsgeldig van opvolgend werkgeverschap bij toepassing van de ketenregeling ten nadele van de werknemer afgeweken. De ABU-cao kent immers het fasensysteem en de cao-bepalingen die gaan over het fasensysteem zijn ook algemeen verbindend verklaard.
Alhoewel kanttekeningen  kunnen worden geplaatst bij de informatieverplichting van Taxi Dorenbos jegens de werknemer, betekent het voorgaande naar mijn mening niet dat i) wanneer de payrollonderneming alsmede de opdrachtgever de werknemer volledig informeren, ii) de voor- en nadelen bespreken en iii) de werknemer ondubbelzinnig akkoord gaat met die indiensttreding, dan ook sprake zou zijn van een misbruiksituatie. Dat zou te ver gaan en druist in tegen artikel 7:691 lid 8 onder b BW, het fasensysteem uit de ABU-cao en de contractsvrijheid die partijen hebben.

Conclusie

De conclusie in dit arrest is dat de werknemer via payrolling uiteindelijk is ‘teruggerold’ naar de opdrachtgever in vaste dienst. Het betekent echter niet dat hiermee payrollconstructies als misbruik worden bestempeld. Dat zal afhangen van de concrete situatie. Voor payrollondernemingen is het belangrijk dat payrolling vooral een ondubbelzinnige toestemming moet ‘laten rollen’, dan ‘stinkt het minder’.

Dit is een bijdrage van Hendarin Mouselli, advocaat bij VRF Advocaten.

Lees ook: Payrollbedrijven: wetsvoorstel Koolmees brengt ‘disbalans’

Over Auteur

redactieflexmarkt

De redactie van Flexmarkt zorgt er gezamenlijk voor dat jij op de hoogte blijft van inspirerende en vooral betrouwbare vakinformatie over gerelateerde onderwerpen op gebied van flexwerkers, ondernemen, payroll en de uitzendbranche.

Reageer