Een werknemer die tijdelijk facturen stuurt om meer netto-inkomsten over te houden, is in die periode zelfstandig ondernemer.
De periode telt dan ook niet mee bij de bepaling van de dienstjaren voor de berekening van een ontslagvergoeding.
De situatie
Een fotograaf werkt sinds 1979 op basis van een arbeidsovereenkomst voor een fotobureau. Tot 1989 ontvangt hij loon maar in de periode 1989 tot 2002 stuurt hij de werkgever facturen voor zijn werkzaamheden. Dit doet hij omdat hij alimentatie moet betalen en op deze wijze houdt hij meer netto inkomsten over.
In 2002 wordt het fotobureau overgenomen door het ANP. Op 1 april wordt er een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten tussen ANP en de werknemer.
De vordering
De werkgever verzoekt nu om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een reorganisatie, onder toekenning van een vergoeding conform het sociaal plan. Die vergoeding komt neer op de kantonrechtersformule met C=0,8.
Het verweer
De werknemer verzet zich tegen de ontbinding. Als er toch een ontbinding wordt uitgesproken dan vindt hij dat hij recht heeft op een vergoeding van circa € 200.000, gebaseerd op een dienstverband vanaf 1979.
Het oordeel
Voor wat betreft de dienstjaren moet de vraag beantwoord worden of de fotograaf tussen 1979 en 2002 onafgebroken in dienst is geweest van het fotobureau. Daarbij wordt gekeken naar 2 dingen: wat hadden de partijen bij de overeenkomst voor ogen en hoe hebben zij uitvoering gegeven aan de overeenkomst. De bedoeling bij de start van de arbeidsovereenkomst was duidelijk: een werknemer-werkgever relatie. Maar vanaf 1989 tot 2002 duidt de wijze van uitvoering op een overeenkomst van opdracht. De werknemer stuurde facturen met BTW en hanteerde algemene voorwaarden. De werkgever heeft over die periode geen sociale premies en loonbelasting afgedragen en heeft de werknemer bij ziekte niet doorbetaald. De werknemer werkte in die periode, ook voor derden. Dat de in rekening gebrachte dagprijs was gebaseerd op zijn laatstverdiende bruto salaris, vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en autokosten doet daar niet aan af. In zijn aangifte inkomstenbelasting vermeldt de werknemer dat het dienstverband in 1989 geheel is beëindigd. Dat de werknemer aanwijzingen moest opvolgen van de werkgever is niet strijdig met een overeenkomst van opdracht.
De kantonrechter concludeert dat dit alles wijst op een overeenkomst van opdracht. De periode tussen 1989 en 2002 telt dan ook niet mee in de bepaling van de dienstjaren. Voor de bepaling van de dienstjaren wordt de contractdatum van 1 april 2002 als begin van de arbeidsrelatie genomen.
Bron:
LJN BL6157, Kantonrechter Zwolle
Bepaling dienstjaren
Eerste aanleg, 05 februari 2010
Door mr. Ingrid Kooijman
