Belemmeringsverbod: wel voor uitzendkrachten, niet voor zzp’er

Een uitzendbureau mag een zzp’er niet belemmeren rechtstreeks voor de klant te werken, zo oordeelde een rechter. Marita Hoogeveen (Köster Advocaten) is het daar principieel mee oneens. Want het belemmeringsverbod geldt niet voor zelfstandigen.

De feiten

Bouwprofs Interim B.V. bemiddelt uitzendkrachten en zelfstandige bouwprofessionals. X is zo’n zzp’er met een eigen loodgietersbedrijf. Tussen X en Bouwprofs is een overeenkomst van opdracht gesloten. Op grond daarvan is X zelfstandig werkzaamheden gaan verrichten bij de klant. De overeenkomst van opdracht kende een concurrentiebeding: X mocht binnen een jaar na het einde van de overeenkomst geen werkzaamheden verrichten voor de klant, behalve via Bouwprofs. Nadat een klant niet geheel tevreden was over de door X uitgevoerde werkzaamheden en daarom een deel van de factuur onbetaald liet, heeft Bouwprofs – conform de overeenkomst – dit debiteurenrisico doorbelast aan X. Hierover ontstond een conflict, wat resulteerde in de beëindiging van de overeenkomst. Toen X vervolgens ging werken voor de klant, heeft Bouwprofs betaling gevorderd van de boete wegens schending van het concurrentiebeding. X meent dat geen sprake is van een concurrentiebeding. Onder meer omdat dit beding in strijd zou zijn met artikel 9a Waadi: het belemmeringsverbod. Dit verbod houdt in dat uitzendkrachten niet mogen worden belemmerd om bij de inlener in dienst te treden. De vraag is of een zzp’er ook een beroep mag doen op dit verbod.

De uitspraak

In een eerdere uitspraak, een zogeheten ‘tussenvonnis’, had de rechtbank al geoordeeld dat de betreffende partijen een overeenkomst van opdracht waren overeengekomen en geen arbeidsovereenkomst. De rechtbank kwalificeerde X dus als zelfstandige en niet als schijnzelfstandige (wat eigenlijk een werknemer is). Volgens de rechtbank volgt uit een arrest van de Hoge Raad uit 2017 dat het belemmeringsverbod ook geldt voor degene die een arbeidsverhouding heeft met het uitzendbureau. Daar is wel voor nodig dat die arbeidsver houding wordt uitgevoerd onder toezicht van de opdrachtgever. Volgens de rechtbank heeft X zo’n arbeidsverhouding met Bouwprofs. Omdat X (1) voor bepaalde tijd (2) ter beschikking was gesteld aan een ander (3) prestaties bij de klant leverde in de vorm van werkzaamheden en (4) daarvoor een vergoeding ontving, (5) waarbij de klant als inlener leiding en toezicht uitoefende. Dat sprake was van toezicht leidt de rechtbank af uit de omstandigheid dat de werkzaamheden waren ingebed in de organisatie van de klant, X dagelijks van de uitvoerder hoorde wat hij moest doen en omdat de klant de uitvoering van zijn werk beoordeelde. De rechtbank concludeert dat, nu het verbod van toepassing is, het concurrentiebeding nietig is. Bouwprofs kon dus niet de boete vorderen.

Commentaar

Naar mijn mening is dit een principieel onjuiste uitspraak. Het belemmeringsverbod is gebaseerd op de Uitzendrichtlijn. Zoals de rechtbank terecht overweegt, geldt die voor personen met een overeenkomst of een arbeidsverhouding met een uitzendbureau die te werk worden gesteld bij de inlener, onder toezicht van de inlener. Het verbod geldt dus ook voor schijnzelfstandigen, te weten voor arbeidskrachten die onder de noemer van een zzp-constructie feitelijk werkzaam zijn onder toezicht van de inlener. Een schijnzelfstandige is niets anders dan een werknemer. Maar: in deze zaak stond vast dat sprake was van een echte  zelfstandige. In het tussenvonnis had de rechtbank namelijk al geoordeeld dat partijen een overeenkomst van opdracht waren overeengekomen én ook zo hadden uitgevoerd. Nu dus vaststond dat het hier ging om een echte zelfstandige, stond dus ook vast dat X zelfstandig werkzaam was en niet onder toezicht van de klant. In die gevallen is het belemmeringsverbod niet van toepassing. Het oordeel van de rechtbank is in dit geval dus onjuist.

Deze bijdrage van advocaat Marita Hoogeveen (Köster Advocaten in Haarlem) is gepubliceerd in de september-editie van Flexmarkt. Abonnees van Flexmarkt pro kunnen het magazine ook digitaal lezen.