In het regeerakkoord staan de plannen om de regels rondom payrolling te veranderen. Sander van Riel (Van Riel & Feyli Advocaten) vraagt zich in zijn blog op flexmarkt.nl af wat het nieuwe kabinet precies van plan is met payroll.
In het regeerakkoord is te lezen dat het soepeler arbeidsrechtelijk regime van de uitzendovereenkomst buiten toepassing wordt verklaard voor payrollondernemingen, werknemers qua (primaire en secundaire) arbeidsvoorwaarden ten minste gelijk moeten worden behandeld met werknemers bij de inlener, maar de definitie van de uitzendovereenkomst ongemoeid blijft. Verder valt te lezen dat het kabinet payrolling fundamenteler gaat bezien in het licht van het bij elkaar brengen van formeel en materieel werkgeverschap. Volgens de kabinetsplannen betekent dit dat daarbij ook aanpassing van de definitie van de uitzendovereenkomst bespreekbaar is.
De kabinetsplannen roepen wat mij betreft erg veel vragen op. In het bijzonder roept het bij mij de vraag op of StiPP dan nog wel verplicht blijft voor payrollondernemingen en hoe het dan zit met de sectorindeling.
Payrolling was toch uitzenden?
Sinds het Care4Care-arrest van de Hoge Raad van november vorig jaar is duidelijk gemaakt dat ook payrollondernemingen onder het bereik vallen van artikel 7:690 BW (uitzendovereenkomst). Immers, zo stelde de Hoge Raad, is het irrelevant of er een zogenoemde allocatiefunctie wordt vervuld. De allocatiefunctie is immers geen onderdeel van de tekst van artikel 7:690 BW. Het maakt dus niet uit of de payrollonderneming wel of niet een allocatiefunctie heeft. Ook is tegelijkertijd in een ander arrest door de Hoge Raad bevestigd dat payrollondernemingen dienen te worden ingedeeld in sector 52; de sector voor de uitzendbranche.
In de rechtspraak is ook duidelijk geworden dat het niet uitmaakt of er sprake is van een ‘vierpartijenverhouding’, waarbij een intermediair (zoals een recruitmentbureau) de opdracht verstrekt aan de payrollonderneming, maar de feitelijke leiding wordt gegeven en toezicht wordt gehouden door een vierde partij. Dit blijkt uit recente arrest van het Hof Amsterdam van 12 september 2017. Dat de derde in de zin van artikel 7:690 BW niet degene is die de opdracht heeft verstrekt EN degene is die leiding en toezicht heeft, maakt dus niet uit. Artikel 7:690 BW is ook in een dergelijk geval van toepassing, nu er hoe dan ook een derde is die de opdracht heeft verstrekt aan de payrollonderneming.
Na jarenlange procedures lijkt er dus op alle punten duidelijkheid te zijn verschaft over het bereik van artikel 7:690 BW.
Maar nu: het regeerakkoord
De jarenlange strijd in de jurisprudentie lijkt echter nu voor niets te zijn geweest, gezien de inhoud van het regeerakkoord. Payrollondernemingen zouden immers niet langer vallen onder het begrip van de uitzendovereenkomst. Hiermee wil het kabinet voorkomen dat payrollondernemingen gebruik kunnen maken van de flexibiliteit van de uitzendwetgeving, waarbij gedacht kan worden aan de fasensystematiek, het uitzendbeding en de uitsluiting van loonbetaling.
De vraag is echter of het kabinet zich ook realiseert dat hiermee de verplichtstelling van payrollondernemingen onder StiPP vervalt. Tenminste, het kan toch niet zo zijn dat aan de ene kant een payrollonderneming geen gebruik meer kan maken van de flexibiliteit van de uitzendwetgeving en aan de andere kant wel verplicht blijft aangesloten bij StiPP?
En hoe zit het dan met de sectorindeling op basis van sector 52? Ik mag aannemen dat payrollondernemingen ook hier buiten vallen (en bijvoorbeeld terecht komen in de sector zakelijke dienstverlening)?
De vraag is dus of het kabinet dan wel beoogd wat het wil bereiken. Het laten vervallen van flexibiliteit aan de ene kant, terwijl aan de andere kant de verplichtstelling van StiPP en de verplichte indeling in sector 52 vervalt, lijkt mij lood om oud ijzer. Stel dat met de komst van de nieuwe plannen ook de verplichtingstelling van StiPP komt te vervallen voor payrollonderneming, wat betekent dit voor ondernemingen die thans wel vallen onder de verplichtingstelling van StiPP? Zeker als het gaat om bedrijven die dit niet “vrijwillig” het StiPP pensioen toepassen, maar juist hiertoe zijn “gedwongen”. Wat gaat er gebeuren met pensioen voor die werknemers? Kunnen bedrijven dan opeens zeggen dat ze niet langer meer pensioen afdragen en deze inmiddels verworven arbeidsvoorwaarde eenzijdig wijzigen? Ik verwacht van niet, maar hierdoor krijg je wel ongelijke situaties in gelijke gevallen.
De gevolgen van de kabinetsplannen leveren dus de nodige problemen op. De vraag is op wiens bord dergelijke problemen moeten komen te liggen en of het verbieden van payrolling in de huidige vorm het gewenste effect gaat opleveren. We weten inmiddels dat van flexibel werken je eigenlijk heel inflexibel wordt. Immers, je ontwikkelt een hartgrondige hekel aan alles wat onnodig vast en inflexibel is. Of vergis ik mij daarin?
Dit is een blog van Sander van Riel, advocaat bij Van Riel & Feyli Advocaten
Lees ook:
