Feitelijke omstandigheden kunnen aanleiding zijn om af
te wijken van de wettelijke rekenmethode.
De feiten
Een werknemer is werkzaam geweest op basis van een min/max-contract dat aansluitend tweemaal is verlengd en vervolgens is omgezet in een nul-urencontract voor bepaalde tijd. Tijdens het nul-urencontract wordt de werknemer langdurig arbeidsongeschikt als gevolg van een ongeval. De werkgever betaalt geen loon door tijdens ziekte, stellend dat dit niet past bij het karakter van de oproepovereenkomst. De werknemer claimt een vast dienstverband en doorbetaling van loon op grond van het rechtsvermoeden omvang arbeid, omdat hij structureel werkzaam is geweest.
De beslissing
De rechter is van mening dat de vierde arbeidsovereenkomst, de nul-urenovereenkomst niet voor bepaalde tijd is, maar een contract voor onbepaalde tijd is geworden. Of er sprake is van een loondoorbetalingsverplichting hangt af van de regelmaat waarin de werknemer is opgeroepen en van het aantal uren. De arbeidsomvang van de drie voorafgaande maanden is maatgevend. Hoewel de nul-urenovereenkomst pas twee maanden bestond, heeft de rechter aangenomen dat er sprake was van structureel oproepen, namelijk 84 en 77 uren per maand, en niet incidenteel, zoals behoort bij een oproepcontract. Voorafgaand aan deze overeenkomst was het maandelijks gewerkte aantal uren vergelijkbaar. Daarbij bleken de werkzaamheden van de werknemer steeds min of meer hetzelfde te zijn. Op grond van deze factoren heeft de rechter het aantal uren over een langere periode dan drie maanden beoordeeld en bepaald dat er een loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte bestond over 96 uren per maand.
Kantonrechter Zwolle 4 oktober 2005, Jurisprudentie Arbeidsrecht 2005, nr. 244
Commentaar
Het wettelijke rechtsvermoeden geeft aan dat de omvang van de arbeid in een maand een omvang kan hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Deze bepaling beoogt houvast te bieden in situaties waarin de werkelijke arbeidsomvang structureel hoger is dan de aanvankelijk overeengekomen arbeidsomvang. Aan de hand van de concrete feiten heeft de rechter een langere periode in aanmerking genomen, waardoor de arbeidsomvang op een hoger niveau is vastgesteld dan volgens de wettelijke rekenmethode zou volgen.
