Twee uitzendbureaus in concernverband zijn afgestraft voor een constructie om een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd te voorkomen. Misbruik van recht leidde hierbij tot het buiten toepassing laten van de uitzonderingsbepaling in de CAO voor Uitzendkrachten.
De feiten
Een uitzendkracht had lange tijd voor een uitzendbureau gewerkt, waarvan een groot deel van de tijd voor één opdrachtgever. Op het moment dat de uitzendkracht in overeenstemming met de Cao voor Uitzendkrachten in fase C aanspraak zou maken op een overeenkomst voor onbepaalde tijd, werd duidelijk dat de opdrachtgever deze uitzendkracht nog maar een paar maanden zou kunnen inzetten. De herplaatsingsmogelijkheden na die periode waren nog onzeker.
Het uitzendbureau had deze situatie met de uitzendkracht besproken en de mogelijkheid geopperd om via een ander uitzendbureau verder te werken. Als opvolgend werkgever zou een ander uitzendbureau alleen het arbeidsverleden bij de betreffende opdrachtgever hoeven meetellen, zodat daar ruimte zou ontstaan voor een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd in fase A of B. De uitzendkracht stemde met deze oplossing in en vroeg het uitzendbureau een ander uitzendbureau in te schakelen. Het uitzendbureau had gekozen voor een tot dezelfde organisatie behorend uitzendbureau, dat een ander regionaal werkgebied heeft.
Na afloop van de opdracht bij de opdrachtgever, en na beëindiging van de laatste uitzendovereenkomst had de uitzendkracht een WW-uitkering aangevraagd die door UWV werd geweigerd. Vervolgens claimde de uitzendkracht bij uitzendbureau twee een vast dienstverband en hij wees de kantonrechter op het ‘opzetje’ tussen de beide bureaus, gericht op het omzeilen van de bepalingen die zouden hebben geleid tot een vast dienstverband.
De beslissing
In eerste instantie heeft de kantonrechter geoordeeld dat de beide uitzendbureaus zeer verwant zijn aan elkaar (hetzelfde logo, dezelfde activiteiten, dezelfde organisatie). Omdat de opdrachtgever buiten het werkgebied van uitzendbureau twee ligt, vond de kantonrechter het onbegrijpelijk dat voor het voortzetten van de werkzaamheden bij de opdrachtgever een andere uitlener (uitzend bureau twee) als werkgever van de uitzendkracht moest worden aangemerkt. Uitzendbureau twee had geen enkele reden aangevoerd voor de gekozen oplossing. De kantonrechter beschouwde uitzendbureau twee daarom als werkgever, waarmee de uitzendkracht inmiddels een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd had gesloten. In hoger beroep heeft het gerechtshof de term ‘moedwillige wetsontduiking’ in de mond genomen.
Het gerechtshof sloot in zijn oordeel aan bij de toelichting op de EG-richtlijn (99/70) inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Lidstaten wordt hierin opgeroepen wetgeving te maken die misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd moet voorkomen. In de Cao voor Uitzendkrachten is afgeweken van de wettelijk bepaalde maximumduur van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Deze uitzonderingsbepaling mag er in deze situatie echter niet toe leiden dat de uitzendkracht rechten wordt onthouden door de constructie die duidelijk alleen tot doel heeft gehad om de uitzendkracht wettelijk gewaarborgde rechten te ontnemen.
Commentaar
De gekozen oplossing heeft praktisch gezien voor de hand gelegen. Er zijn veel situaties denkbaar waarin de uitzendkracht nog net een paar maanden kan worden ingezet, maar het uitzendbureau geen toekomst ziet in een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zowel uitzendkracht als opdrachtgever zal dan gebaat zijn bij het zoeken naar een oplossing. De Cao voor Uitzendkrachten lijkt die oplossing te bieden. Het gerechtshof wijst nadrukkelijk het schuiven van een werknemer tussen twee uitzendondernemingen behorende tot hetzelfde concern met geen ander doel dan het voorkomen van een vast dienstverband af. Eenzelfde constructie is denkbaar tussen niet aan elkaar gelieerde uitzendondernemingen. Mogelijk wordt een dergelijke situatie niet door UWV opgemerkt. Als het doel van een dergelijke constructie echter net zo duidelijk is als in bovenstaande situatie, dan zal het weinig verbazing opwekken als een rechter hier tot een vergelijkbaar oordeel zou komen.
Kantonrechter Winschoten 30 mei 2006 en Gerechtshof Leeuwarden 26 september 2007
