Het Hof van Justitie EG heeft bij arrest van 20 januari 2009 een uitspraak gedaan die vergaande consequenties voor Nederlandse werkgevers – waaronder uitzenders – kan hebben. De uitspraak gaat over de verhouding tussen het recht op vakantie en ziekte.
Het oordeel van het Hof volgt een sinds 2004 geldende Europese Richtlijn. Hoe zit het juridisch? De Nederlandse wet bepaalt dat de volledig arbeidsongeschikte werknemer alleen vakantie opbouwt over de laatste zes maanden waarin geen arbeid is verricht. Verder bouwt de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer alleen vakantie op over de uren dat er daadwerkelijk is gewerkt.
Het idee achter de wettelijke regeling is het voorkomen van het ontstaan van zogenoemde ‘verlofstuwmeren’ waardoor de kosten voor de werkgever oplopen. Het recht op vakantie verjaart overigens na vijf jaar.
Sociaal grondrecht
Bij de zaak voor het Hof van Justitie EG ging het om twee zaken, uit Duitsland en Groot-Brittannië, waarbij de werknemers procedures waren gestart omdat zij hun vakantiedagen niet hadden kunnen opnemen en hiervoor een vergoeding wilden krijgen. Het hof heeft in het algemeen bepaald dat het recht op vakantie een sociaal grondrecht van de werknemers is waar niet van mag worden afgeweken.
Het ontstaan van het recht op vakantie mag je niet afhankelijk stellen van een voorwaarde.
Het oordeel van het hof ziet alleen op het wettelijk vastgesteld minimum aantal vakantiedagen waar een werknemer recht op heeft (twintig in het geval van een voltijd dienstverband) en dus niet op de bovenwettelijke vakantiedagen.
Over de verhouding tussen arbeidsongeschiktheid en het recht op vakantie heeft het hof het volgende geoordeeld:
- Lidstaten mogen regels stellen die een arbeidsongeschikte werknemer verbieden om tijdens ziekte vakantie op te nemen. Dit mag alleen als de werknemer in een andere periode dan wel het recht heeft om die vakantiedagen op te nemen;
- Het verlies van vakantie-uren is alleen mogelijk als de werknemer ook daadwerkelijk de kans heeft gehad om zijn vakantie-uren op te nemen. Als dat niet het geval is geweest, bijvoorbeeld door ziekte, vervallen de vakantie-uren niet;
- Wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt en het opnemen van de vakantie met behoud van loon niet langer mogelijk is, heeft de werknemer recht op een financiële vergoeding. Deze vergoeding wordt berekend op basis van het ‘normale’ salaris van de werknemer.
Niet toegestaan
De Nederlandse wettelijke regeling is in strijd met het Europese recht. Onze wet stelt het recht op vakantie namelijk afhankelijk van een voorwaarde: de voorwaarde dat er ook echt gewerkt is. Als er niet is gewerkt, bouwt de werknemer alleen vakantie op over de laatste zes maanden van ziekte. De gedeeltelijk zieke werknemer bouwt alleen over de daadwerkelijk gewerkte uren vakantie op. Dit is op basis van het Europese recht dus niet toegestaan. Dit betekent dat de Nederlandse wet zou moeten worden aangepast. Het is de vraag of en zo ja wanneer dat gaat gebeuren.
Stimuleren
Het is dus even afwachten hoe de rechters omgaan met een beroep op het Europese recht. Tot die tijd is er sprake van rechtsonzekerheid en weten werknemers en werkgevers feitelijk niet waar zij aan toe zijn. Het risico is dat een arbeidsongeschikte werknemer veel meer vakantiedagen heeft opgebouwd en opbouwt dan onder het huidige recht. De werknemer zal zich veelal op het standpunt stellen dat hij meer vakantiedagen heeft opgebouwd en de werkgever zal ermee schermen dat er nog geen (Nederlandse) wetswijziging is geweest. De Nederlandse rechter zal waarschijnlijk niet in strijd met de geldende wetgeving gaan oordelen, maar dit is strikt genomen wel toegestaan. Het is in ieder geval aan te bevelen om werknemers te stimuleren om hun vakantie ook tijdens ziekte op te nemen.
