De ontwikkelingen in het kader van de Wet DBA en de opheffing van het handhavingsmoratorium volgen elkaar in rap tempo op. Zo heeft de Hoge Raad op vrijdag 21 februari 2025 een aantal belangwekkende prejudiciële vragen beantwoord,[1] waarmee een nieuw hoofdstuk is toegevoegd aan de hele (schijn)zelfstandigheid-saga. De onderliggende kwestie van deze beslissing ziet op een conflict tussen vakbond FNV en Uber.
[1] HR 21 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:319.
Angelique Perdaems deelt voortaan haar expertise in jurisprudentie via columns voor Flexmarkt.
Ondernemerschap
De kern van de beslissing van de Hoge Raad zit hem in de uitleg van (een deel van) het inmiddels ook welbekende ‘Deliveroo’-arrest van maart 2023, waarin het ging om de vraag of Deliveroo-bezorgers al dan niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.[1] In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van een aantal specifieke omstandigheden die daarbij van belang zijn. Eén van die omstandigheden is of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen (‘ondernemerschap’), bijvoorbeeld gelet op het aantal opdrachtgevers waarvoor diegene werkzaamheden verricht.
Over deze omstandigheid uit het Deliveroo-arrest heeft de Hoge Raad zich nader uitgeweid in zijn beslissing van 21 februari 2025. Hierin wordt benadrukt dat in het Deliveroo-arrest geen rangorde is aangebracht tussen de diverse omstandigheden die van belang zijn voor de vraag of iemand al dan niet werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad voegt daaraan toe – als een soort boodschap aan de wetgever – dat hij voor het aanbrengen van een rangorde ook geen aanleiding ziet. Daarmee is de Hoge Raad van oordeel dat de omstandigheid ‘ondernemerschap’ niet van ondergeschikt belang is ten opzichte van de andere ‘Deliveroo’-omstandigheden. Dat brengt met zich mee dat het een cruciaal verschil kan zijn of iemand zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt. Ook betekent dit dat het zo kan zijn dat ten aanzien van hetzelfde werk voor de één wel een arbeidsovereenkomst aanwezig moet worden geacht en voor een ander niet. Er dient volgens de Hoge Raad dus echt per persoon en per concreet geval te worden beoordeeld of sprake is van een zelfstandige dan wel een werknemer. Dit sluit wat mij betreft aan bij de wijze waarop in het verleden met de verklaring arbeidsrelatie werd bepaald of sprake was van zelfstandigheid of loondienst.
Het is dan ook van belang om ook op het ondernemerschap van de zelfstandige te focussen. Daarbij kan worden gedacht aan de ondernemersrisico’s die worden gelopen en het maken van reclame om meer opdrachtgevers binnen te halen. Maar ook aan de fiscale behandeling voor de omzetbelasting en de inkomstenbelasting alsmede de wijze waarop verzekeringen zijn geregeld. De zelfstandige heeft er dus zeker belang bij om zich op het ondernemerschap te richten.
[1] HR 23 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443.
Lees ook: Arbeidsovereenkomst of zzp? Hoge Raad biedt nieuwe inzichten
Verhouding tot wetsvoorstel VBAR
Voor de toekomst is interessant om te bezien hoe deze beslissing van de Hoge Raad zal doorwerken in het huidige wetsvoorstel ‘VBAR’.[1] Ik benoemde al dat de opmerking van de Hoge Raad dat voor het aanbrengen van een rangorde ook geen aanleiding bestaat, als een soort boodschap aan de wetgever kan worden beschouwd. In het wetsvoorstel staat namelijk beschreven dat het ondernemerschap van de persoon van de werkende niet centraal kan staan bij de beoordeling van een concrete arbeidsrelatie. Het kabinet acht deze omstandigheid pas relevant op het moment dat de werkinhoudelijke en organisatorische sturing enerzijds en het werken voor eigen rekening en risico anderzijds in evenwicht zijn en daarmee geen uitsluitsel geven. Het ondernemerschap is dan een nakomend en ondergeschikt aspect. Dit lijkt toch wel haaks te staan op de recente beslissing van de Hoge Raad. Overigens heeft de heer Aartsen van de VVD over dit punt al Kamervragen gesteld vóór de beslissing van de Hoge Raad van 21 februari jl.[2] Met de beslissing van de Hoge Raad hebben deze Kamervragen des te meer relevantie gekregen.
[1] Wetsvoorstel tot Wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het verduidelijken van wanneer sprake is van werken in dienst van een ander in de zin van artikel 610 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en het invoeren van een rechtsvermoeden.
[2] https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/kamervragen/detail?id=2025D06342&did=2025D06342.
Handleiding bedrijfsbezoeken en boekenonderzoeken
Een andere interessante recente ontwikkeling op het gebied van de Wet DBA en de opheffing van het handhavingsmoratorium is de door de Belastingdienst gepubliceerde Handleiding bedrijfsbezoeken en boekenonderzoeken. Hierin gaat de Belastingdienst onder andere ook in op het begrip ‘kwaadwillendheid’. Dit begrip is van groot belang aangezien de Belastingdienst alleen als sprake is van zogenaamde kwaadwillendheid kan naheffen over de periode vóór 1 januari 2025. Dat kan grote financiële gevolgen hebben, nu de Belastingdienst wettelijk gezien dan nog vijf jaar terug kan naheffen.
Daarnaast is het begrip mede van groot belang nu ik verwacht (ook gelet op de aangenomen moties over de zachte landing) dat de Belastingdienst (in beginsel) vooral zal controleren in gevallen van evidente schijnzelfstandigheid.[1] Evidente schijnzelfstandigheid is volgens de Belastingdienst zelf een deelaspect van kwaadwillendheid.
In de Handleiding benoemt de Belastingdienst verder dat kwaadwillendheid een begrip is dat niet in de wet of regelgeving is gedefinieerd en dat het een beleidsuiting is die nog niet eerder door de Belastingdienst is toegepast of rechterlijk is getoetst. Daarmee is wat ons betreft voor de Belastingdienst voorzichtigheid geboden om met kwaadwillendheid op de proppen te komen. In ieder geval dient opzettelijk handelen vastgesteld te worden. De (zware) bewijslast daarvoor rust op de Belastingdienst. Dat sprake is van opzettelijk handelen dient de Belastingdienst in onze visie overtuigend aan te tonen, overeenkomstig het boeterecht waar in de Handleiding naar wordt verwezen.[2] Hier moet aldus niet te lichtzinnig over worden gedaan.
Al met al blijft de gehele Wet DBA en de opheffing van het handhavingsmoratorium de gemoederen flink bezig houden. Ik houd alle ontwikkelingen in de gaten en ben benieuwd hoe het Uber-arrest in de praktijk wordt toegepast nu daarmee wat mij betreft is vast komen te staan dat inbedding geen doorslaggevend criterium is voor de vaststelling dat sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst.
[1] Zie ook het Handhavingsplan arbeidsrelaties tranche 2025.
[2] Op grond van HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526.
Lees ook: HR-professionals maken zich zorgen over de financiële problemen van medewerkers
