Payrollondernemer kan geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst vragen

Een payrollondernemer is niet ontvankelijk in zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat niet hij, maar de gemeente waar de werknemer zijn werkzaamheden verricht de werkgever is.

De zaak

Werknemer is sinds 2007 in dienst bij een payrollondernemer. Door een gemeente is de payrollondernemer verzocht om een aantal werknemers in dienst te nemen en deze vervolgens bij de gemeente te plaatsen. De arbeidsovereenkomst met de werknemer is op grond daarvan tot stand gekomen.
In 2010 is bekend geworden dat het project waaraan de werknemer werkte per  1 januari 2012 wegens beëindiging van de subsidieregeling zou eindigen. In december 2011 heeft de payrollondernemer aan het UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen. Dat verzoek is afgewezen.
De gemeente heeft de overeenkomst met de payrollondernemer tegen 1 januari 2013 opgezegd. Na een rechtszaak hierover is de beëindigingsdatum van de detachering 1 april 2013 geworden.
De werknemer is sinds 1 januari 2012 met behoud van salaris, vrijgesteld van werk.
In deze procedure verzoekt het detacheringsbureau de arbeidsovereenkomst met de werknemer op korte termijn te ontbinden.

De kantonrechter
De payrollondernemer is geen uitzend- of detacheringsbureau; hij heeft enkel – vooraf door de inlener geworven en geselecteerde – werknemers formeel in dienst genomen om ze exclusief bij de gemeente te detacheren. Van het vervullen van een allocatiefunctie en het uitzenden als bedoeld in artikel 7: 690 BW is daarom geen sprake.
Dit betekent dat gekeken moet worden of de relatie tussen de payrollondernemer en de werknemer als arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7: 610 BW kan worden geduid.

Dat is niet het geval; uit de feitelijke invulling die partijen direct vanaf het sluiten van de overeenkomst daaraan hebben gegeven, kan niet geconcludeerd worden dat tussen werkgever enerzijds en werknemer anderzijds een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 610 BW tot stand is gekomen:

 

• de gemeente heeft de werknemer geselecteerd en geworven en vervolgens “aangereikt” aan de payrollondernemer;
• de werknemer is exclusief ter beschikking van de gemeente gesteld;
• de werknemer heeft van het begin af aan enkel en alleen voor de gemeente gewerkt;
• de gemeente gaf de werknemer instructies;
• met de gemeente werden afspraken over vakantiedagen, te volgen opleidingen en wisselingen van werkplek binnen de gemeente gemaakt;
• de werknemer werd hetzelfde beoordeeld door de gemeente als de ‘vaste ‘ambtenaren.
• de payrollondernemer heeft nooit enig gezag op de werknemer uitgeoefend.

Op grond van het voorgaande dient de gemeente in deze zaak te worden aangemerkt als materiele werkgever zodat de afvloeiing wegens bedrijfseconomische omstandigheden primair binnen de gemeente afgespiegeld had moeten worden.
Aangezien van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de verzoeker in deze procedure; de payrollondernemer,  geen sprake is, verklaart de kantonrechter het verzoek niet-ontvankelijk.

In de praktijk

In de Beleidsregels Ontslagbesluit, hoofdstuk 16 inzake payrolling, wordt de volgende definitie gegeven:
“Payroll-overeenkomst : arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde (de opdrachtgever) om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte- in beginsel langdurige – opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payroll-overeenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt en de dienstverlening van de werkgever richt zich in het bijzonder op betaling van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in een geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde.”

In artikel 7:610 lid 1 BW is de arbeidsovereenkomst gedefinieerd als volgt:
‘De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.’

Een arbeidsovereenkomst bestaat volgens deze definitie uit de volgende elementen:

 

1. De werknemer is verplicht de arbeid te verrichten;
2. De werkgever is verplicht het loon te betalen;
3. Er moet een gezagsverhouding bestaan tussen werkgever en werknemer; en
4. De arbeid wordt gedurende zekere tijd verricht.

Aan al deze elementen zal moeten zijn voldaan, zo niet, dan is er geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. In plaats daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn van een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk.

Voor de beoordeling of aan de bovenstaande vereisten is voldaan en er dus sprake is van een arbeidsovereenkomst, is de overeenkomst zelf van belang. Het feit dat de overeenkomst ‘arbeidsovereenkomst’ wordt genoemd, zal een belangrijke indicatie zijn dat inderdaad sprake is van een arbeidsovereenkomst. Maar in de rechtspraak komt naar voren dat de feitelijke uitvoering van de overeenkomst doorslaggevend is. Dit betekent dat wordt gekeken hoe werknemer en werkgever uitvoering geven aan de tussen hen gemaakte afspraken. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat een overeenkomst geen arbeidsovereenkomst is ook al hebben partijen die wel willen sluiten omdat bijvoorbeeld in de praktijk niet aan het vereiste van de gezagsverhouding wordt voldaan.

Hetzelfde geldt voor de tegenovergestelde situatie. Als partijen niet de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten, maar feitelijk aan alle elementen van de arbeidsovereenkomst is voldaan, dan kan toch een arbeidsovereenkomst tussen hen bestaan. Ook al wordt het contract bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht genoemd.