Uitspraak rechter over Intra-concern terbeschikkingstelling

De kantonrechter Tilburg deed recent een uitspraak over intra-concern terbeschikkingstelling in relatie tot gelijke behandeling bij payrolling. Hendarin Mouselli (VRF Advocaten) bespreekt de feiten en omstandigheden, het oordeel van de rechter en geeft haar commentaar op deze uitspraak.

Feiten en omstandigheden

Werknemer is in dienst bij de formeel werkgever krachtens een arbeidsovereenkomst waarop een cao van toepassing is verklaard (hierna te noemen ‘cao BV’). De formeel werkgever maakt onderdeel uit van een groep en verzorgt personele dienstverlening voor de groep. Naast de formeel werkgever maken onder meer de coöperatie De Schoonmaak Coöperatie (DSC) onderdeel uit van de groep. DSC houdt zich bezig met het tewerkstellen van personen met een arbeidsbeperking en leent begeleiders, leidinggevenden en stafmedewerkers in bij onder meer de formeel werkgever. DSC heeft zelf geen eigen werknemers in dienst. De werknemer in kwestie wordt door de formeel werkgever tewerkgesteld bij DSC.

Als gevolg van de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) hebben partijen bij de cao BV een overgangsregeling opgenomen, met als gevolg dat de cao Gemeenten zou worden toegepast. Dit heeft ook gevolgen voor de arbeidsovereenkomst van werknemer in kwestie. De werknemer stelt dat hierdoor sprake is van een verslechtering van arbeidsvoorwaarden. De formeel werkgever betwist dat en stelt dat de gelijke behandeling krachtens artikel 8a Waadi van toepassing is.

De kantonrechter

De kantonrechter oordeelt dat er sprake is van intra-concern detachering ingevolge artikel 1 lid 3 sub c Waadi. Vast staat dat de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft met de formeel werkgever, en door deze te werk wordt gesteld bij DSC. Zowel de formeel werkgever als DSC maken onderdeel uit van dezelfde groep. Uit artikel 8a lid 8 Waadi volgt dat de bepalingen van het artikel niet alleen van toepassing zijn op payrolling zoals bedoeld in artikel 1 lid 3 onder c Waadi, maar ook op zogenaamde intra concern terbeschikkingstelling. Nu daarvan sprake is, is het bepaalde in artikel 8a Waadi daarom al van toepassing op de rechtsverhouding tussen partijen.

Doordat DSC geen eigen werknemers in dienst heeft, dient de formeel werkgever tenminste dezelfde arbeidsvoorwaarden als gebruikelijk is binnen de sector of branche waarin DSC actief is aan de werknemer aan te bieden. Volgens de formeel werkgever zou dat de cao Gemeenten zijn en deze cao wordt dan ook toegepast. Om te beoordelen of de arbeidsvoorwaarden zoals die sinds 1 januari 2020 op werknemer worden toegepast – gebaseerd op de cao Gemeenten – al dan niet een verslechtering opleveren ten opzichte van de arbeidsvoorwaarden die werknemer tot 1 januari 2020 had, moet er een vergelijking van arbeidsvoorwaarden plaatsvinden.

De kantonrechter oordeelt dat arbeidsvoorwaarden uit de cao BV en de cao Gemeenten niet één op één vergelijkbaar zijn. In de wetsgeschiedenis is nauwelijks aandacht besteed aan dit punt. De wetgever heeft naar het oordeel van de kantonrechter met de invoering van artikel 8a Waadi niet voor ogen gehad de payrollwerknemer te bevoordelen ten opzichte van werknemers met een normaal contract, maar juist dat een verschil in arbeidsvoorwaarden ongewenst wordt geacht. Indien alle primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden van werknemer afzonderlijk met elkaar vergeleken zouden worden, leidt dat tot zogenaamde ‘cherry picking’. Dat is niet wat de wetgever voor ogen heeft gestaan en is naar het oordeel van de kantonrechter ook niet billijk. De kantonrechter heeft daarom de arbeidsvoorwaarden van werknemer op basis van de situatie van vóór en van na 1 januari 2020 onderling vergeleken en komt tot het eindoordeel dat geen sprake is van verslechtering van arbeidsvoorwaarden en wijst alle vorderingen van werknemer af.

Commentaar

Deze uitspraak bevat voor de praktijk een aantal belangrijke elementen. Allereerst laat deze uitspraak zien dat het doel van de gelijke behandeling bij payrolling is dat payrollwerknemers gelijk worden behandeld als de werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van de inlener. Als de inlener geen eigen werknemers heeft werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functie, wordt de gelijke behandeling bepaald conform hetgeen in de sector of branche van de inlener gebruikelijk is. Kijkend naar de summiere toelichting in de parlementaire geschiedenis is het doel van de gelijke behandeling niet om payrollwerknemers te bevoordelen of benadelen. Sterker nog toenmalige Minister SZW liet destijds weten dat een payrollkracht door de gelijke behandeling bij payrolling er ook op achteruit kan gaan. Het oordeel van de kantonrechter inhoudende dat niet per arbeidsvoorwaarde een vergelijking moet worden gemaakt, maar van het gehele arbeidsvoorwaardenpakket, is begrijpelijk. Deze uitspraak is echter niet conform vaste jurisprudentie over vergelijkingen per arbeidsvoorwaarde. Tegelijkertijd laat precies dit punt zien dat de reguliere arbeidsrechtregels moeilijk in te passen zijn bij payrolling.

Een ander belangrijk element uit de uitspraak is de aanname dat er sprake is van intra-concern terbeschikkingstelling alsmede dat artikel 8a Waadi dan maar van toepassing is. Ik meen dat te gemakkelijk intra-concern terbeschikkingstelling en werkingssfeer van artikel 8a Waadi is aangenomen. Blijkens de parlementaire geschiedenis dient (anders dan bij terbeschikkingstelling conform de Waadi) bij de toetsing aan intra-concern terbeschikkingstelling sprake te zijn van bedrijfsmatige terbeschikkingstelling. Vervolgens rijst de vraag of de bedrijfsmatige terbeschikkingstelling dan enkel in concern moet zijn of mag het ook buiten het concern zijn. Bovendien is het nog maar de vraag of de toepasselijkheid van artikel 8a Waadi ingeval van intra-concern terbeschikkingstelling juist is. Zeker als de formeel werkgever wel degelijk heeft gealloceerd. Waarom zou dan de gelijke behandeling bij payrolling van toepassing moeten zijn? De toepasselijkheid van artikel 8a Waadi ingeval van intra-concern terbeschikkingstelling overtuigt nog altijd niet.

Deze zaak is te vinden op de site van rechtspraak.nl.

Dit is een bijdrage van Hendarin Mouselli (VRF Advocaten) voor Flexmarkt.

Lees ook:

• Wat zegt StiPP-uitspraak over intra-concern terbeschikkingstelling? 
• ‘Arbeidsrecht in identiteitscrisis’