Het Hof Amsterdam heeft recentelijk geoordeeld dat het benaderen van werknemers van de concurrent via de websites LinkedIn en Hyves niet mag. Betekent dit dat in zijn algemeenheid gezegd kan worden dat werving en selectie niet mag plaatsvinden via dergelijke internetsites?
Het ging in deze zaak om twee detacheerders – YER en USG – van hoger opgeleid personeel in onder andere de marketing- en communicatiesector. Een werknemer van USG had zijn arbeidsovereenkomst opgezegd en is vervolgens bij de concurrent, YER, in dienst getreden. Deze werknemer was echter gebonden aan een concurrentiebeding. Vervolgens heeft er overleg plaatsgevonden tussen USG, YER en de werknemer, hetgeen heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst. Het concurrentiebeding werd omgezet naar een relatiebeding en daarnaast werd bepaald dat het YER op straffe van een boete niet is toegestaan om actief te werven onder de medewerkers van USG.
Van belang is verder dat er daarna nog een werknemer van USG is overgestapt naar YER, waarbij USG uitdrukkelijk heeft bedongen dat zij een uitzondering maakt door in dat geval geen actie jegens YER te ondernemen, maar dat het in de vaststellingsovereenkomst opgenomen verbod om werknemers actief te werven onverminderd van kracht blijft.
Vervolgens is gebleken dat een werknemer van YER e-mails heeft verstuurd aan vijf werknemers van USG via LinkedIn en Hyves. In de e-mails legt YER de werknemers een functieprofi el voor en wordt geschreven dat YER op zoek is naar nieuwe consultants om het team te komen versterken. USG heeft vervolgens een kort geding aangespannen waarbij nakoming van de afspraken en betaling van de verbeurde boetes werd gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van USG toegewezen. YER is vervolgens in hoger beroep gegaan.
‘Attenderen’
De centrale vraag in het hoger beroep is wat er onder het begrip ‘actief werven’ moet worden verstaan. YER stelt dat het verzenden van e-mails door haar werknemer niet gezien kan worden als ‘actief werven’ nu de e-mails zich zouden kenmerken ‘door een standaard karakter’. YER betoogt verder dat door het versturen van de e-mails toenadering is gezocht en dat de term ‘attenderen’ de lading meer dekt dan het begrip ‘werven’. Het Hof overweegt echter dat door werknemers individueel te benaderen ze mogelijk op het idee worden gebracht te solliciteren, waartoe ze zonder die uitnodiging niet zouden zijn overgegaan.
Het Hof oordeelt dat er sprake is van ‘actief werven’ als YER het initiatief neemt om mensen in het veld individueel te benaderen, dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld het plaatsen van een vacature in een dag- of vakblad. Daartoe is een ‘concreet op de desbetreffende persoon gesneden aanbod’ niet vereist.
Anti-wervingsbeding
Kun je nu in zijn algemeenheid zeggen dat concurrenten elkaars werknemers niet via LinkedIn of Hyves mogen benaderen? Mijns inziens is de hiervoor besproken casus in die zin bijzonder, omdat er een zogenoemd anti-wervingsbeding tussen de twee concurrenten met een bijbehorend boetebeding was overeengekomen. Op grond daarvan leidde louter het overtreden van het anti-wervingsbeding tot het verbeuren van de boetes. Gewoonlijk zal er geen anti-wervingsbeding tussen twee concurrenten zijn gesloten. In dat geval zal een concurrent (hier: USG), dienen aan te tonen dat YER onrechtmatig heeft gehandeld door werknemers te benaderen en zal USG de daadwerkelijk geleden schade dienen aan te tonen. Pas wanneer de benadeelde partij hierin slaagt, kan gesteld worden dat de werknemers niet benaderd hadden mogen worden en zal er schadevergoeding dienen te worden betaald. Al met al kan mijn inziens niet gezegd worden dat het benaderen van werknemers van concurrenten nimmer is toegestaan. Hiervoor zal sprake moeten zijn van bijkomende bijzondere omstandigheden.
Door Lara Veenstra, advocate bij Certa Legal Advocaten Amsterdam, specialiste arbeidsrecht.
