Een detacheerder in de IT heeft met een werknemer een non-concurrentiebeding afgesloten. Maar er is ook nog zoiets als een belemmeringsverbod. Wanneer geldt wat? Hendarin Mouselli (VRF Advocaten) duidt dit aan de hand van een recente rechterlijke uitspraak.
Onlangs deed de kantonrechter te Rotterdam een interessante uitspraak over de reikwijdte van het belemmeringsverbod uit artikel 9a Waadi. De centrale vraag is of eendachtig het belemmeringsverbod een rechtsgeldig non-concurrentiebeding was afgesproken tussen de formeel werkgever (detacheerder in de ICT) en de arbeidskracht. Tussen partijen was namelijk een non-concurrentiebeding afgesproken. Daarin was bepaald dat de werknemer voor de duur van één jaar na beëindiging van het dienstverband met werkgever geen werkzaamheden mocht verrichten in dienst van of ten behoeve van opdrachtgevers van werkgever, behalve voor zover de bedoelde opdrachtgevers niet onder de reikwijdte van de Waadi vallen. Ook mocht de werknemer gedurende een periode van twee jaar na beëindiging van het dienstverband met werkgever geen concurrerende onderneming oprichten en/of daarin op enigerlei wijze werkzaam zijn. Op overtreding van deze verboden is uiteraard een boete gesteld. Werknemer heeft samen met een collega een eigen bedrijf opgericht. Zij leveren dezelfde IT-diensten als de (ex-)werkgever en stellen ook arbeidskrachten ter beschikking aan opdrachtgevers. Werknemer heeft vervolgens zijn arbeidsovereenkomst opgezegd bij werkgever. Werkgever stelt zich op het standpunt dat de werknemer een met haar concurrerende onderneming heeft opgericht met het oogmerk om naast zichzelf ook derden te gaan detacheren. Dat laatste heeft de werknemer ook feitelijk gedaan, want hij heeft zichzelf en een collega vanuit zijn eigen bedrijf na uitdiensttreding gedetacheerd aan derden.
Het belemmeringsverbod
Het belemmeringsverbod houdt kort gezegd in dat een formeel werkgever die een arbeidskracht aan een derde ter beschikking stelt om onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten geen belemmeringen in de weg mag leggen om na uitdiensttreding een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding te sluiten met de inlener. Als er afspraken worden gemaakt tussen de werkgever en de arbeidskracht die in strijd zijn met het belemmeringsverbod zijn die afspraken nietig (oftewel, er kan een rode streep doorheen worden gezet). Belangrijk bij het belemmeringsverbod is dat het moet gaan om terbeschikkingstelling, hetgeen betekent: i) de arbeidskracht moet tegen vergoeding, ii) ter beschikking worden gesteld aan een derde, iii) om onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten. Alleen als aan deze eisen is voldaan, is het belemmeringsverbod van toepassing.
Oordeel van de kantonrechter
Het non-concurrentiebeding is door de kantonrechter niet in strijd met het belemmeringsverbod geacht. Er is namelijk in het beding opgenomen dat het non-concurrentiebeding alleen van toepassing is voor zover de werkgever en ondernemingen waarvoor de (verboden) werkzaamheden door de werknemer worden verricht niet onder de reikwijdte van de Waadi vallen. Artikel 9a Waadi kan niet zodanig ruim worden uitgelegd dat onder het belemmeringsverbod ook alle opdrachtgevers vallen waar een werknemer mogelijk aan uitgeleend had kunnen worden. Interessant is ook dat de kantonrechter oordeelt dat de Waadi werkgevers niet verbiedt om werknemers te verhinderen bij een concurrerend detacheringsbedrijf in dienst te treden. Dit biedt perspectief voor de praktijk, waarover hierna meer. Dat geldt ook als (ex-)werknemers zelf een dergelijk bedrijf oprichten. Het belemmeringsverbod gaat niet zover dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht ook niet verhinderd mag worden een concurrerend bedrijf op te richten en vervolgens voor dan wel via dat bedrijf werkzaamheden gaat verrichten. Zelfs niet als dat bij dezelfde inlener zou zijn als via wie de arbeidskracht ter beschikking werd gesteld. Tegen dat laatste kan – anders dan de kantonrechter oordeelt – in mijn visie nog wel anders worden aangekeken. Het doel van de Uitzendrichtlijn – waar het belemmeringsverbod vandaan komt – is nog altijd dat een vast dienstverband met de inlener wordt bevorderd. Het voorgaande had tot gevolg dat het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding standhield. De ex-werknemer had het beding weliswaar overtreden, maar het liep met een sisser af (gematigde boete van € 2.000,-).
Lessen voor de praktijk
Deze uitspraak leert ons dat het belemmeringsverbod niet altijd de ‘femme fatale’ is voor een non-concurrentiebeding Je mag niet belemmeren dat de arbeidskracht rechtstreeks in dienst treedt bij de inlener of daarmee een arbeidsverhouding aangaat. Je mag als uitzendwerkgever of detacheerder echter wel belemmeren dat de arbeidskracht via een concurrent of via een eigen bedrijf arbeid verricht of diensten verleent aan (dezelfde) inleners.
De vraag is echter of non-concurrentiebedingen nog wel passen bij de huidige tijdsgeest en generaties. Dat geldt zowel voor arbeidsrechtelijke relaties als ook voor opdrachtgevers die maar al te graag non-concurrentiebedingen opnemen in overeenkomsten met zelfstandigen. Laten we eerlijk zijn. Mensen binden aan een non-concurrentiebeding is eigenlijk klagen over de sterkte van de concurrentie waarbij in werkelijkheid het vaak gaat om een gebrek aan eigen ideeën. Laatst nog had ik een rechtszaak waar een aantal jonge engineers wilden overstappen naar een cliënte van mij, omdat ze zich niet langer meer thuis voelen bij de inmiddels ex-werkgever. De ex-werkgever wilde ze eraan houden uit angst voor precedentwerking en dat meer werknemers zouden volgen, want er was zo in hun geïnvesteerd. Ik zei tegen die ex-werkgever, vraag je zelf af waarom mensen vertrekken en doe daar iets aan. Ga uit van je eigen kracht. Doe eens spannende dingen ‘tussen die arbeidsrechtelijke lakens’ om mensen aan je te binden. Een ander voorbeeld uit mijn eigen praktijk ging om een opdrachtgever die een zelfstandige hield aan het non-concurrentiebeding, maar bij de rechter alsnog de deksel op z’n neus kreeg. Na de uitspraak heeft de opdrachtgever enkele weken angst bij andere zelfstandigen ingeboezemd, want het was maar een individueel geval. Uiteindelijk heeft ook deze onderneming het licht gezien en excuses aan de zelfstandige aangeboden. De mededeling was: ‘het spijt ons, we hebben dit verkeerd aangepakt en hadden dit anders moeten doen’. Daar is het niet bij gebleven. Als je ‘toko’ leegloopt en een massaclaim dreigt wegens verkapte arbeidsovereenkomsten, wat moet je dan? Iedereen laten weten dat ze niet langer worden gebonden aan het non-concurrentiebeding. Ik kan het wel waarderen dat een ondernemer – al dan niet op advies van zijn raad van advies – tot nieuwe inzichten is gekomen. Jammer dat daar een rechtszaak voor nodig was. Maar goed, beter laat dan nooit.
Tegelijkertijd kan een werkgever die heeft geïnvesteerd in een verplichte opleiding van een werknemer behoefte hebben om vanaf 1 augustus 2022 juist wél een non-concurrentiebeding af te spreken. Immers, door de komst van de nieuwe scholingsregeling per 1 augustus a.s. kunnen de kosten van verplichte scholing niet worden teruggevorderd van een vertrekkende werknemer. Juist dat kan dan een reden zijn om alsnog een non-concurrentiebeding af te spreken. Ook hiervoor geldt echter wel weer, als je arbeidskrachten weet te binden en te boeien dan heb je natuurlijk al die opleiding terugverdiend. Dat heet goed ondernemerschap.
Dit is een bijdrage van Hendarin Mouselli (VRF Advocaten) voor Flexmarkt.
Lees ook: Wanneer is een geheimhoudings- en/of concurrentiebeding opportuun?
Volg Flexmarkt op LinkedIn:
