De ervaring leert dat veel flexbedrijven stoeien met de toepassing van de inlenersbeloning. Zeker met de aanscherping van de ABU-cao is het noodzakelijk de informatie die wordt verkregen van de inlener goed vast te leggen. Ditzelfde geldt voor de arbeidshistorie van een arbeidskracht. Sander van Riel (VRF Advocaten) legt in zijn blog op flexmarkt.nl uit hoe uitzendbureaus ‘gezeur’ achteraf kunnen voorkomen.
Inlenersbeloning: verschuilen achter informatie van de inlener?
De vraag of een flexbedrijf zich mag ‘verschuilen’ achter de verkregen informatie van de inlener over de toepassing van de inlenersbeloning is al een aantal keren in de rechtspraak aan de orde geweest. Zo ook in een zaak die zich voordeed bij de Kantonrechter Oost-Brabant (16 maart 2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:1931).. De flexonderneming en de arbeidskracht verschilden van mening over de hoogte van de inlenersbeloning. Het flexbureau betaalde de inlenersbeloning op basis van de Cao voor het Beroepsgoederenvervoer. Daarbij baseerde zij zich op verkregen informatie van de inlener. Achteraf bleek dit echter niet de juiste cao te zijn. De arbeidskracht meende dat hij aanspraak maakte op een hogere inlenersbeloning die met terugwerkende kracht zou moeten worden aangepast. Het flexbedrijf verschuilde zich echter achter de informatie die werd verkregen van de inlener. De kantonrechter stelde het flexbedrijf in het gelijk en overwoog:
De strekking van artikel 22 lid 7 ABU-cao, inhoudende dat de toepassing van de inlenersbeloning is gebaseerd op de informatie die door de opdrachtgever is verstrekt, is niet anders dan dat de werkgever uit moet kunnen gaan van de informatie die hij van de inlener ontvangt om de toepassing van de inlenersbeloning werkbaar en uitvoerbaar te maken en de rechtsonzekerheid van de uitzendwerkgevers te beperken. (…) Door werknemer is evenmin gesteld, noch gebleken, dat het in het voor deze procedure relevante tijdvak voor werkgever duidelijk had kunnen en moeten zijn, dat binnen het bedrijf van de inlener de eigen ondernemings-cao en niet de Cao voor het Beroepsgoederenvervoer werd toegepast. Ingevolge artikel 22 lid 8 ABU-cao wordt, behoudens indien sprake is van opzet of kennelijk misbruik, de toepassing van de inlenersbeloning nooit aangepast met terugwerkende kracht.
Er was geen sprake van opzet of kennelijk misbruik en dus kon het flexbureau zich verschuilen achter de informatie die was verkregen van de inlener.
Ook de Kantonrechter Limburg (20 december 2017, zaaknummer: 6284517 / CV EXPL 17-6755) oordeelde in een zaak die ik recentelijk zelf aan de orde had dat de flexonderneming zich mocht verschuilen achter de verkregen informatie van de inlener:
Daar komt bij dat door de werkgever is gesteld dat zij de beloning op de door haar van de inlener X verkregen informatie heeft gebaseerd. Ingevolge artikel 22 lid 3 van de NBBU-cao mocht de werkgever uitgaan van de informatie die door de inlener is verstrekt. Dat de inlener onjuiste informatie heeft verstrekt dan wel dat het voor de werkgever duidelijk had kunnen en moeten zijn dat die informatie onjuist was, is niet gesteld, noch anderszins gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat aan de zijde van werkgever sprake zou zijn van opzet of kennelijk misbruik. Ingevolge de slotzin van voormeld artikel 22 lid 3 NBBU-cao wordt, behoudens indien sprake is van opzet of kennelijk misbruik, de toepassing van de inlenersbeloning nooit aangepast met terugwerkende kracht. Ook om deze reden is voor een aanpassing met terugwerkende kracht geen plaats.
Goed dossier
De arbeidskracht moet dus van goede huizen komen om een hoger loon te vorderen, ook al is de inlenersbeloning onjuist toegepast. Feitelijk is een aanpassing van de inlenersbeloning met terugwerkende kracht alleen mogelijk ingeval van opzet of kennelijk misbruik aan de zijde van de flexonderneming. Daarvan is echter bijna nooit sprake. Bovendien zal de arbeidskracht dit zelden aannemelijk kunnen maken. Relevant is wel dat het flexbedrijf moet kunnen aantonen dat de toegepaste inlenersbeloning is gebaseerd op de informatie die is verkregen van de inlener. En juist daar gaat het vaak mis. Een goed dossier is de uitkomst om gezeur achteraf te voorkomen.
Nieuwe ABU-cao
Zeker onder de nieuwe ABU-cao (en ook de toekomstige NBBU-cao) is het nog belangrijker geworden om een goed dossier te hebben. Immers, volgens de nieuwe bepaling in de ABU-cao kan een flexonderneming zich uitsluitend verschuilen achter de verkregen informatie als ‘er een proces is voorzien waarmee zij zich ervan verzekert dat de inlenersbeloning correct wordt vastgesteld’. Bovendien moet de inlenersbeloning bij iedere terbeschikkingstelling per onderdeel worden bevestigd aan de arbeidskracht (Zie artikel 20 lid 4 tot en met 6 ABU-cao (met ingang van 1 februari 2018). Het flexbedrijf moet hier dus zeer alert op zijn en een goed proces beschrijven en toepassen.
Arbeidshistorie: verschuilen achter informatie van de arbeidskracht?
Het arbeidsverleden van de arbeidskracht moet, net als de verkregen informatie van de inlener, goed worden vastgesteld en gedocumenteerd. Recentelijk kwam dit aan de orde in een uitspraak van de Kantonrechter Oost-Brabant van 4 januari 2018 (AR 2018-0078). De arbeidskracht voerde in deze zaak aan dat zij in dienst was op basis van een uitzendovereenkomst Fase C. De flexonderneming zou immers de opvolgend werkgever zijn van de voormalige werkgever van de arbeidskracht. De flexonderneming verweerde zich met de stelling dat de arbeidskracht onjuiste inlichtingen had verschaft over het arbeidsverleden. De kantonrechter oordeelde als volgt:
De situatie van opvolgend werkgeverschap moet voor uitzendovereenkomsten beperkt worden geacht tot het geval dat gegevens worden kenbaar gemaakt op het inlichtingenformulier. Artikel 17 ABU-cao in verband met artikel 7 van de ABU-cao zou anders sterk aan betekenis inboeten.
Het inlichtingenformulier is dus doorslaggevend. Als daarop geen arbeidsverleden door de arbeidskracht is aangetekend, mag de flexonderneming zich hierachter verschuilen. Ook hierbij is dus een goed dossier van uiterst belang.
Dossiers op orde
Als advocaat hamer ik uiteraard altijd op het ‘op orde hebben van dossiers’. De praktijk is uiteraard veel weerbarstiger. Het loont echter om processen goed te beschrijven en deze vervolgens ook na te leven. Een kleine investering vooraf voorkomt een hoop ‘gezeur’ achteraf!
Dit is een blog van Sander van Riel, advocaat bij VRF Advocaten.
In dit artikel wordt verwezen naar de volgende CAO’s:
- ABU CAO voor Uitzendkrachten 2017-2019
- ABU CAO voor Uitzendkrachten 2012-2017
- NBBU CAO voor Uitzendkrachten
