Wanneer werkt iemand op basis van een arbeidsovereenkomst? Al meer dan twintig jaar wordt die vraag beantwoord door te kijken wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond (de partijbedoeling), waarbij er ook aandacht is voor hoe daar in de praktijk uitvoering aan wordt gegeven. Volgens advocaat-generaal (AG) Ruth de Bock is het tijd om daar anders naar te kijken.
De AG kwam tot haar conclusie in de zaak van een vrouw die in het kader van een participatietraject twee keer een half jaar voor de gemeente Amsterdam werkt. Zij doet haar werk met behoud van uitkering, maar zonder aanvullende beloning. Volgens haar is dit onterecht: zij doet feitelijk hetzelfde werk als uitzendkrachten. Volgens haar was er daarom geen sprake van additionele werkzaamheden, maar van een arbeidsovereenkomst.
Lees ook: ING: potentieel arbeidsmarkt beter benutten
Rechters verwerpen claim
De vrouw stapte naar de rechter. Noch de kantonrechter, noch het gerechtshof gaat mee in haar stelling dat zij recht heeft op nabetaling van het bij de door haar uitgevoerde functie behorende loon. Volgens de rechters was de vrouw niet werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst. Hierop stelt ze beroep in cassatie in bij de Hoge Raad.
Arbeidsovereenkomst of niet
De vraag of iemand werkt op basis van een arbeidsovereenkomst of niet, gaat verder dan alleen de kwestie van beloning. Het heeft ook gevolgen voor de arbeidsrechtelijke bescherming van de werkende. Ook zijn er fiscale gevolgen en consequenties voor de sociale verzekeringen.
Maar hoe beoordeel je dan of er sprake is van een arbeidsovereenkomst? Volgens de AG moet er niet langer worden gekeken naar de bedoeling die partijen hadden bij het sluiten van een overeenkomst, maar alleen nog naar hoe hier in de praktijk uitvoering aan wordt gegeven. Dat draagt volgens de AG bij aan de beschermende werking van het arbeidsrecht.
Lees ook: ‘Platformeconomie schreeuwt om nieuw arbeidsrecht’
Gezagscriterium
Een van de voorwaarden voor een arbeidsovereenkomst is het gezagscriterium. De AG hecht hiervoor minder belang aan de vraag of er sprake is van een instructiebevoegdheid van degene voor wie het werk wordt verricht. Werkgeversgezag kan zich volgens haar ook op andere manieren manifesteren dan door het geven van instructies. Belangrijker vindt zij de vraag of het werk organisatorisch is ingebed bij de werkgever en of het een wezenlijk onderdeel is van de bedrijfsvoering.
Wanneer het gaat om arbeid buiten dienstbetrekking, moet er volgens de AG door de ‘papieren werkelijkheid’ heen worden geprikt. Er moet sprake zijn van een zekere mate van ondernemerschap. Als dat niet het geval is, is er in beginsel sprake van een gezagsverhouding en dus van een arbeidsovereenkomst.
Hoge Raad
Een en ander betekent volgens de AG dat een participatieplaats wel degelijk kan worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Het gerechtshof heeft niet gekeken of de vrouw in deze zaak additionele werkzaamheden uitvoerde of inderdaad hetzelfde werk deed als uitzendkrachten. De zaak moet daarom volgens de AG worden overgedaan.
Het is nog niet bekend wanneer de Hoge Raad uitspraak doet en of hij de conclusies van de AG overneemt. Hoewel de Hoge Raad vaak de adviezen van de AG volgt, staat het hem vrij om dat niet te doen. De advocaat-generaal maakt deel uit van het parket bij de Hoge Raad. Het parket bij de Hoge Raad is een zelfstandig, onafhankelijk onderdeel van de rechterlijke organisatie.
22 september 2020 – FleXevent
Zet uitdagingen uit de flexbranche om in kansen
Het jaar 2020 is een uitermate bijzonder, zelfs uniek jaar. De coronacrisis heeft grote gevolgen voor de Flexmarkt. Hoe zet je alle ontwikkelingen om in kansen? Laat je op 22 september inspireren door topsprekers tijdens deze aangepaste 1,5 meter editie van het FleXevent. Met als thema: Flexbureau 4.0.
Deborah Nas, Maurice van Rooijen, Ralf Knegtmans, Han Mesters en meer praten je binnen een paar uur op hoog niveau bij over de kansen en uitdagingen waar de flexbranche nu en in de toekomst mee te maken krijgt.
